【提要】对董事会作出的罢免总经理的决议是否应予撤销，应遵循公司自治原则并按照公司法第二十二条的规定加以审查。在董事会召集程序、表决方式以及决议内容合法有效的情况下，不能仅因罢免原因缺乏事实依据而撤销董事会决议。总经理被罢免职务后，可以基于其与公司之间存在的劳动合同法律关系，依劳动合同法向公司主张相应的经济补偿。但是由于总经理与公司之间的法律关系更主要是受公司法的调整，因此，在对公司解除总经理职务的行为是否合法有效进行判断时，仍应适用公司法相关规定进行审查，而不能适用劳动合同法中关于解除劳动合同的相关规定。

【案情】

上诉人(原审被告)：上海佳动力环保科技有限公司

被上诉人(原审原告)：李建军

被上诉人李建军系上诉人上海佳动力环保科技有限公司(以下简称佳动力公司)股东，并担任总经理职务。佳动力公司为有限责任公司，其股权结构为：葛永乐持股40%、李建军持股46%、王泰胜持股14%。三人共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，其余二人为公司董事。公司章程规定：“董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等权利；董事会须由三分之二以上的董事出席方为有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方为有效。”2009年7月18日，经董事长葛永乐电话召集，佳动力公司召开董事会，会议经葛永乐、王泰胜表决同意通过了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。2009年7月27日，李建军以该决议依据的事实错误，且在召集程序、表决方式及决议内容等方面均违反了公司法的规定，应予撤销为由，向一审法院提起诉讼，要求撤销上述董事会决议。

【审理】

一审经审理认为，董事会决议撤销诉讼旨在恢复董事会意思形成的公正性及合法性，处理时应注重维护主张撤销权人合法利益，同时兼顾公司法律关系的稳定。虽然本案董事会决议在召集、表决程序上与公司法及公司章程并无相悖之处，但董事会形成的罢免原告总经理职务之决议所依据的“未经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”这一事实存在重大偏差。实际上，原告李建军在案外人国信证券公司进行800万元股票买卖，包括账户开立、资金投入及股票交易等系列行为，均系经被告董事长葛永乐同意后委托李建军代表佳动力公司具体实施。因此，在该失实基础上形成的罢免总经理决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的。从维护主张撤销权人的合法利益，维护董事会决议形成的公正、合法性角度出发，一审法院判决对系争董事会决议予以撤销。

一审判决后，佳动力公司不服提起上诉称，根据公司法第二十二条的规定，董事会决议撤销之诉仅需审查召集程序、表决方式、内容是否违反法律、行政法规及章程的规定，在一审判决已对上述事项均作出肯定性判断的情况下，该董事会决议应当被认定为合法有效。

二审法院经审理认为:聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序及内容上不违反法律、行政法规和公司章程的规定，即应认定为有效。法院对董事会决议中的解聘事由是否属实不予审查和认定，因为其对董事会的决议效力亦不构成影响。本案中“李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”这一理由仅是董事会对为何解聘李建军总经理职务作出的“有因”陈述，该陈述本身不违反公司章程，其真实与否不影响董事会决议的效力。因此，一审法院因解聘理由失实判令撤销系争董事会决议，不符合《公司法》第二十二条第二款的规定，属于法律适用错误，应予改判。故判决对李建军一审诉请不予支持。

【评析】

董事会决议撤销之诉，属公司瑕疵决议之诉的一种，是公司董事会决议瑕疵诉讼救济制度的重要类型之一。与大部分因董事会决议在召集程序、表决方式上违反法律、行政法规或公司章程而引发股东提起撤销之诉不同，本案的争议焦点在于法院是否应当对董事会决议罢免公司高级管理人员所依据的事实进行审查；如果事实不成立，又是否会影响该董事会决议的效力。

一、董事会决议效力司法审查之范围界定

(一)实体法解读：《公司法》第二十二条的“二分法”规定

董事会是按照《公司法》规定设立的由全体董事参加的法定常设业务执行机关，负责公司业务经营活动的指挥与管理。对于董事会决议效力瑕疵的诉讼救济，我国《公司法》第二十二条对包括董事会决议在内的公司决议瑕疵的救济方法作了专门的规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”该条规定已为人民法院受理和审理该类诉讼提供了清晰的裁判规则。

依照上述规定，对于董事会决议瑕疵纠纷案件，我国公司法将司法审查的范围限定于：1、决议内容符合法律、行政法规，即内容合法。具体而言，决议的实体内容应当遵守法律、行政法规中的强制性规定，遵循诚实信用原则和公序良俗原则，控股股东不得滥用表决权损害他人的合法权益。如违反此规定，应认定为无效，股东可提起无效确认之诉。2、董事会会议的召集程序、表决方式符合法律、行政法规和公司章程，即程序合法。此时，应根据《公司法》第四十八条之规定，审查是否存在由无召集权人召集、未通知部分股东；是否按“一人一票”表决，并对所议事项的决定做成会议记录并签名等情形；以及是否符合公司章程对程序方面的特别规定。3、决议内容符合公司章程。若公司章程对决议的内容和范围进行了具体的补充规定的，应据此予以内容审查。如违反上述第2、3条情形的，属可撤销之决议，股东可提起决议撤销之诉。

本案中原告李建军提起的董事会决议撤销之诉，一审、二审法院均根据《公司法》第二十二条对上述审查范围内的事项予以了逐项对照审查，认定系争董事会决议在召集、表决程序上并未违背法律、行政法规及公司章程。

(二)法理解读：司法介入公司自治应当遵循的基本原则

公司法本质上属私法规范，其实现的方式主要是自我实施(self-enforcing)模式，即公司自治。公司自治体现了自由和竞争的要求，被奉为市场经济的法律基础。在立法规制和公司内外监督均不能完全避免滥权行为发生的情况下，通过司法途径进行事后救济与矫正，是促进公司内部治理机制发挥作用的有效武器。在此，合理确定公司案件中司法审查的边界，以达致并维持公司通过章程所实现的意思自治与司法介入的外部干预之间的平衡，就显得尤为重要。笔者认为，司法介入公司自治应遵循以下原则：

1、尊重公司自治。现代社会中,公司作为多种利益诉求的有机统一体,主要通过内部自治和自我调节机制来保持顺畅运作。公司自治要求尽量减少司法权对公司治理的干预，在不得不司法介入的场合，也必须持非常谨慎的态度，充分尊重公司决策机关的商业判断。就商事经营而言，充满审判经验的法官对商事经营的判断，通常不会比充满营业经验或者经常接触营业事务的公司决策者高明。只要这些公司决策或者考量因素不损及强行法，不损及公共利益，便不应当否定其正当性。

2、合法性审查为主，合理性审查为辅。公司经营活动是一种复杂的商事活动，法官在很多情况下都难以根据事后的认知来对公司或其人员的行为合理性作出准确判断。因此，司法所要考量的因素主要是公司决议的作出在形式上和内容上是否具有合法性，而非其在实体上是否具有合理性。通常，合法性审查以成文的法律规定为依据，在司法实践中易于把握；合理性审查，则可能需要法官用自己的经营判断替代公司管理人员的经营判断，而这种替代显然缺乏足够的正当性。

3、内部救济为原则，司法救济为例外。这一方面是防止当事人滥用诉权的要求，另一方面也有利于更好地维护当事人的权益。一般而言，在遇到类似纠纷时，如果能够通过内部救济的方式寻求解决，比如在公司决议存在效力瑕疵的情况下，通过再次补正、追认等形式来矫正瑕疵，则应当尽可能施以内部救济，这显然有利于当事人更及时、便捷地实现其权利主张。而通过司法获得的救济，更多的是不得已而为之的一种次优选择。

二、总经理职务之“无因”解除及其权利的诉讼救济途径

本案中，一审法院与二审法院意见的分歧点主要在于对系争董事会决议罢免总经理所依据的理由是否应当进行审查，若依据严重失实，能否据此将该董事会决议予以撤销。有意见认为，高管作为公司法上享有特定权利和义务的对象，其行为和人身均受到法律的约束，当董事会决议的形成令其人格权利和民事权益遭受侵害，或者令其受到明显不公正待遇时，司法就应当进行干涉，以保护高管的合法权利、维护董事会决议形成的合法性和公正性，以及公司法律关系的稳定。对此，笔者认为，当公司法益和自然人权利的受到侵害时，司法当然不会置之不理，只是，权利得到保护必须立基于适格的诉讼主体和正确的诉讼途径。

(一)公司法上的利益平衡：以董事职位的解除为例

董事，作为公司意志的执行机关，由股东会选举和更换。其一般为公司股东或公司股东委派的人员，特别对有限责任公司而言，董事职位的取得往往是公司股东之间斗争及妥协的结果，而董事职位的维持更是公司股东实现其投资回报的前提。因此，对于董事职位的获取和丧失有必要在公司法上设定相应的规则。

在比较法上，对于董事职位的免除规定，存在不同的学说。其一，“有因”解除论。即认为公司股东会仅在有明确规定的原因情况下，始享有解除董事职位的权利，无原因即不得解除董事职位。此种理论为英美普通法和我国旧公司法所采。其二，“无因”解除论。即认为即使不存在特定的事由，公司股东会也有权在董事的任期到来之前随时解除董事职位。此种理论为现代大多数国家法律，包括我国新公司法所采。如日本商法第257条规定，公司股东会可以随时决议解除董事职位。其三，折衷论。即认为如果公司章程没有规定董事职位的有因解除，则公司可以在无因的情况下解除董事职位；如规定了有因解除，则不得无因解除。此论为美国《修正标准商事公司法》所采。上述对董事职务解除的不同规定，基本上能够反映出立法理念上对公司利益或董事利益的不同偏重，以及在公司利益和董事利益之间寻求平衡的努力。

我国新公司法废除了旧公司法关于“有因”解除董事的规定，将司法审查的范围进一步予以限缩。且对于经理等高管职务的解除，也没有作出相应特别规定。因此，对于此类董事会决议事项的效力审查，与制定公司决策方针和决定投资计划等事项一样，仅需根据公司法第二十二条的规定进行程序性审查即可，无需对其形成罢免决议的事实进行审查和认定。

(二)公司经理的诉讼救济途径：明确不同的请求权基础

经理作为公司的高级管理人员，首先，其是公司的代理人，享有公司法授予的法定代理权限、公司章程和董事会授予的委托代理权限；其次，经理也是公司的高级劳动者，履行劳动合同约定的义务，行使劳动合同约定的权利，享受劳动法的保护。因此，当经理等公司高管欲通过诉讼方式主张其权益时，应明确相应请求权基础，法院则应根据不同的诉讼类型，适用不同的法律规定，确定不同的审查内容和裁判标准，具体包括：(1)公司经理同时享有股东身份的，可依据公司法以公司为被告提起董事会决议无效或撤销之诉，法院应适用公司法第二十二条予以审查并作出裁判。在此，法律对公司决议效力的认定不影响公司经理另行提起其他维权诉讼；(2)公司经理与公司签署劳动合同或存在事实劳动合同关系的，可依据劳动合同法以公司为被告提起劳动争议之诉，法院应根据劳动法和公司法的相关规定予以审理；(3)公司经理既非股东，又非劳动法意义上的劳动者的(其直接接受公司股东会或董事会的聘任，担任公司高管职务，一般表现为公司的外聘董事，以及上市公司聘请的独立董事等，其与用人单位之间并无劳动关系)，如认为公司董事会决议内容损害其人身、财产或其他民事权益的，可依据民法通则相关规定以公司或相应行为人为被告提起侵权或损害赔偿之诉，法院亦据此予以受理并作出裁判。

三、公司高管基于劳动法而享有之权利的分类处理

本案中，原告李建军没有就劳动法上的权利提出要求，但是如果李建军与公司存在劳动合同关系，且合同期限未届满，公司董事会是否有权以决议形式解聘总经理？这是一个值得附带研究的问题。

享有劳动者身份的高管是界于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征。因此，他们与公司之间的劳动关系法律适用，既应考虑适用劳动合同法，还要考虑适用公司法对高级雇员劳动关系的特别规定。许多国家在其劳动法中都规定了高级管理人员的例外情况，而我国劳动合同法没有对高管和普通劳动者加以区分，其笼统性规定给实践操作带来很多不确定因素。笔者认为，司法实践中可考虑进行以下两种区分：

(一)解除经理职务的行为应主要适用公司法的相关规定，解除经理职务即同时解除劳动关系，被解职者可依劳动合同法主张经济补偿。

高级管理人员中的经理由公司董事会聘用和解聘。由于经理职务本身所具有的与公司的密切联系和信息关系，相对而言其劳动合同关系更加具有平等性和财产性，隶属性则相比一般的雇员为弱。在这种情况下，应当认为经理与公司之间存在委任关系，具有不同于单纯劳动关系的特征。因此，解聘经理应适用公司法的有关规定，而不应直接援引劳动合同法中关于解除劳动合同的规定来处理。另一方面，就解除总经理职务这一法律行为而言，劳动合同法中的相关规定应视为一般法，而公司法则应视为特殊法，根据特殊法优于一般法的原则，亦应适用公司法的相关规定。

由此，依照公司法的规定，董事会解聘总经理并不需要满足劳动合同法上解除员工劳动合同的条件，如上文所述，只要程序与内容合法，董事会无需说明理由即可解除其总经理职务。只是，对于职务免除后，其与公司之间的劳动关系如何处理，目前存在争议。有观点认为，公司董事会决定解除高级管理人员职务，并不等同于解除其与公司之间的劳动关系。解除职务是公司法上的程序性规定，不能代表劳动法领域中的劳动关系的解除。如果高管职务解除之后，公司又迳行解除双方劳动合同关系，公司就可能构成劳动法意义上的非法解除劳动合同，公司高管即可据此要求恢复劳动合同关系或要求支付补偿金。

笔者认为，经理作为具有特殊性的公司高级雇员，其与公司的关系已突破劳动关系的基本法——劳动合同法，而进入到公司法领域，主要应依公司法的相关规定来处理。总经理与公司劳动关系的产生，系基于公司董事会的任命或聘用，一旦职务被解除，劳动关系亦即被解除。被任命或聘用前，他们与公司之间并不存在劳动合同关系，被解聘后，除非他们同意公司新的任命或像其他劳动者一样签署劳动合同，否则就不能说存在事实上的劳动关系。况且，一旦总经理职务被免除，其与公司之间的劳动合同客观上已不能履行，双方劳动合同关系实际也只能解除，只不过，依据劳动合同法第四十六条的规定，此时公司应支付一定的经济补偿金。

(二)解除经理之下的其他高管人员职务可完全适用劳动合同法的相关规定。

经理之下的其他高管往往与公司仅存在单纯的劳动关系，而不存在委任关系。因此，这部分高级管理人员如果被解除劳动合同，可以适用劳动合同法有关解除合同的规定。此种做法在国外也存在相关的立法例，比如德国的公司管理人员就是受《雇用保护法》的管辖。

【附录】

作者：顾继红，何云，上海市第二中级人民法院