最高人民法院创立轮候查封制度，为平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益，对于节约有限的司法资源、提高执行效率，解决“不得重复查封”在操作中的弊端，克服地方保护主义，化解执行难，无疑具有重大的意义。但在司法实践中，对于这一制度的不同理解，使得一些执行法院之间、执行法院与协助执行人之间产生歧义。笔者根据执行实务中的一个特殊的案例,就各执行法院、协助执行人对查封、轮候查封的不同认识，作粗浅的分析，与各位仁者商榷。

　　[案情]

　　被执行人HW股份公司位于宜市临江路30号的一块面积为60000平方米的土地使用权(已折为国有股),先后被四家法院查封。各法院查封及执行情况简要如下：

　　一、查封情况

　　1、2004年3月24日，黄市中院查封了该宗地，协助执行人宜市国土局办理了查封登记。

　　2、2004年6月10日，宜市宜武区法院对该宗地查封时，宜市国土局办理了查封登记，未注明是轮候查封。不知何故，该局从登记册上删除了该查封登记？宜武区法院认为自己是有效查封，有优先处置权。

　　3、2004年9月20日，沔县法院查封该宗地时，宜市国土局未书面告之上述查封情况，也为沔县法院办理了查封（而非轮候查封）登记。

　　4、2006年3月8日，黄市中院将一份续查封60000平方米土地使用权的通知书及一份拍卖被执行人股权的裁定书委托宜武区法院代为送达，但宜市国土局的查封登记中没有该续查封登记。

　　5、2006年4月15日，宜武区法院仅向宜市国土局送达了一份续查封的执行通知书，未附民事裁定书，对剩余55000平方米土地使用权继续查封。国土局办理了续查封登记。

　　6、2006年5月23日，宜市中院也对该宗地进行查封，其面积仍是60000平方米。登记的仍是查封而非轮候查封。

　　二、执行情况

　　1、2005年3月12日，黄市中院认为执行标的只有60万元，不宜评估、拍卖，便委托宜武区法院执行(与其他案件合并执行)。

　　2、2005年10月31日，宜武区法院根据宜市国土局关于宜市政府同意收回、征用该涉案地中的5000平方米使用权用于城市建设请求解除查封的申请，经院领导同意，承办人仅向宜市国土局送达了一份协助执行通知书,依据民诉法230条之规定，解除了查封地中的5000平方米土地使用权（未注明四至）；对剩余部分继续查封。另作出了一份协助执行通知书,扣留、提取转让土地补偿费90万元。同年11月2日，宜市国土局以该涉案地属案外人宜市焊条厂国有划拨地的名义收回，并划拨给该市城建局兴建办公大楼和办公综合大楼（现正建第一期11层办公楼），3日就为城建局办理了土地权属证书。之前，宜市国土局实际早已为焊条厂与城建局的土地转让办理了相关审批手续(仅等候解除查封)。

　　3、2006年12月初，有一案件的申请执行人发现该涉案地中临街面的最佳位置上有人建大楼，四处查询才导致事发。沔县法院经查明，该已转让的5000平方米土地使用权由宜武区法院解除，解除时未经法定程序。各申请执行人和各执行法院不知情，被执行人也正在向宜市国土局申诉，认为被转让的土地是其已依法所有的国有股，并非焊条厂的财产，要求得到合法补偿。沔县法院认为宜市国土局非法转移了查封财产，遂于12月7日责令该局限期追回。逾期未追回，于15日裁定该局在转移财产范围内承担相应责任。

　　[分歧]

　　第一种意见：黄市中院是查封的执行法院，其他法院的查封因登记时未注明为轮候查封，属重复查封，无效。黄市中院虽委托宜武区法院依法处置该查封地，但宜武区法院未依法处置，其已转让的5000平方米土地使用权无效。黄市中院的续查封未依法送达和登记，查封效力消灭。

　　第二种意见：宜武区法院是查封法院，且受托于黄市中院，具有优先处置权。宜市国土局批准转让土地使用权的行为，是配合宜武区法院处置查封财产的行为，并非擅自处分查封财产，因此没有过错。沔县法院是轮候查封法院，无权追究国土局的责任。

　　第三种意见：黄市中院是查封法院，其他法院的查封均为轮候查封。宜武区法院的轮候查封、续查封和黄市中院的续查封未依法登记，没有法律效力，沔县法院的轮候查封已于2006年3月25日自动转为查封，对宜市国土局擅自处分5000平方米土地使用权的行为有权追究责任。

　　[法理]

　 笔者认为，评析上述意见之前，有必要了解和理顺查封、轮候查封、重复查封的法律规定，只有分清其区别之处,弄清轮候查封的效力，本案的争议便易于处理了。

　　一、查封

　　1、查封的概念。查封是指人民法院把被执行人的财产贴上封条，或者通过登记机关对有权属登记的动产或不动产进行权属限定，禁止被执行人或其他人转移或处理。

　　查封是执行实践中经常运用的一项保全性、临时性措施，其适用目的在于促使被执行人在指定期内履行义务。逾期后仍不履行义务的，人民法院则应依法拍卖、变卖查封物。因此，查封财产（含扣押、冻结）是依法拍卖、变卖前的必要准备工作。

　　2、查封的法定程序。《民诉法》第二百二十三条、《执行规定》（法释[1998]15号）第38条、《联合通知》（法发[2004]5号）第一条第一款、第二条第三款、第三条第一款和《查、扣、冻规定》（法释[2004]15号）第一条等规定中均规定了人民法院采取查封、扣押、冻结措施时，应当制作民事裁定，并送达被执行人和申请执行人。需要有关单位协助的，还应当向有关单位发出协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达有关单位。《联合通知》第十一条、第十二条和《查、扣、冻规定》第二十九条、第三十条、第三十一条等规定中，对查封 、续查封的时间、效力以及解除查封的程序也作了更明确的界定。执行法院、协助执行人如不依照上述规定办理的查封、续查封、解除查封的行为效力，有的会有瑕疵，有的根本就不会产生法律效力。由此出现各种歧义也在所难免！

　　二、轮候查封

　　1、轮候查封的概念。轮候查封是指两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。（《联合通知》第十九条规定）

　　轮候查封制度和预查封制度的创立，有其特定的背景。依照我国民诉法适用意见第282条规定，人民法院对同一标的物不得重复查封。这一规定虽对稳定查封秩序是有必要的，但也带来了不少弊端，主要表现在：1、先查封的法院基于已执行到被执行人的金钱债权或者执行了部分查封物而予以解封时，致其他法院本可以继续查封而不能，往往导致被执行人立即转移解封了的财产，使其他法院执行案件的债权人严重受损；2、有的法院基于地方利益驱动，将被执行人的财产全部查封，且无查封期限，用以对抗外地法院的查封，然后找准适当时机解封，致使财产流失，外地法院执行落空；3、有的法院因中止执行后，对已查封的财产长期不处置，也不解封，致使其他法院不能执行。针对此弊端，为解决执行难，最高人民法院参照外国立法经验，在《联合通知》中创立了这两项制度，取得了良好的社会效果，这次通过法释《查、扣、冻规定》固定下来。

　　2、轮候查封的法定程序。从2004年3月1日起实施的《联合通知》到2005年1月1日实施的《查、扣、冻规定》，其间有许多法院和协助单位不知道或对轮候查封制度理解不透彻，造成执行不规范、登记不规范，以致处理争议各执一词，无法沟通。本文所举案例便具有相当的代表性。按《联合通知》第二条、第三条、第十九条规定，办理轮候查封的法定程序有三点：

　　一是执行人员应当出示本人工作证和执行公务证，并出具查封、预查封裁定和协助执行通知书；

　　二是国土资源、房地产管理部门对第一位查封办理登记之后，对后来办理的查封作轮候查封登记，而不是作查封登记。否则，就变成了重复查封。这也是民诉法适用意见第282条所禁止的行为。

　　三是国土资源、房地产管理部门应书面告知该土地使用权、房屋已被其他法院查封的事实及查封的有关情况。

　　值得注意的是，新规定要求协助执行人应当书面告知以前的查封状况，目的是使后来的法院决定是否采取轮候查封，防止重复查封。《查、扣、冻规定》第二十八条第二款、第三款规定对这一程序又进行了补充完善。强调了二点：一是实施查、扣、冻的法院应当允许其他法院查阅有关文书和记录；二是对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作执行笔录，并经实施查封、扣押、冻结的法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查、扣、冻的法院。

　　3、轮候查封的效力。轮候查封本身没有效力，是处于效力待定状态。何时生效，何时失效，《联合通知》第二十条第一款和《查、扣、冻规定》第二十八条第一款作了规定。笔者认为应当这样理解：

　　首先，轮候查封登记必须是按照法院送达协助执行通知书的时间进行排序等候。这样做是为了防止无序管理，避免重复查封现象发生。有的法院认为，只要送达协助执行通知书，不附裁定也生效，笔者不敢苟同。这种观点和认识，是对法定程序的断章取义，也是对法律规范的行为和立法精神的片面理解。

　　其二，查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封。此时，排列第一位的轮候查封才生效了，其他轮候查封再依序排列，依此类推。

　　其三，查封法院对查封物全部处理的，所有的轮候查封自动失效。其四，查封法院对查封物部分处理的，对剩余部分，排列在先的轮候查封自动转为查封。这里又有两层意思，一是查封法院根据案件需要，只处理部分查封物即可达到执行之目的的，对剩余部分无权控制。这样可以防止地方保护主义或被执行人趁机转移剩余财产，使轮候查封法院即取得对剩余财产的控制权；二是对可分割的查封物，查封法院留足可供执行的部分后（适用于超标的查封物的处置），解除多余部分的，轮候查封法院对解除查封的部分便有了控制权。

　 三、轮候查封与重复查封的区别

　 对轮候查封的效力问题理解不透彻，就会误作重复查封，其实二者有明显区别：

　　1、时间性不同。轮候查封在时间上是一种错位式的，讲究的是先后顺序。从第二位送达及以后的所有查封都应该登记为轮候查封。而重复查封从时间上讲，各查封行为在同一时期内同时存在；

　　2、效力不同。轮候查封是处于效力待定状态，只有符合法定生效条件转为查封时才生效。而重复查封中的每一个查封都具有效力。重复查封容易造成查封秩序混乱，造成执行乱和难，所以为法律所禁止。如果认为轮候查封有效力，便会陷入重复查封的怪圈。

　　3、强制权不同。轮候查封没有强制权。有人撰文说轮候查封的查扣权只有一个，笔者不敢苟同，因为只有有效的查封才有强制执行权，处于轮候状态的查封没有效力便没有强制权。而重复查封中的强制权是多个同时存在。所以，人民法院执行人员在要求登记机关协助时，要按相关的规定查清权属和已采取的强制状态，对需要作轮候查封的，应要求作轮候查封登记。登记机关应客观公正提供书面情况，并认真做好登记管理工作。只有相互配合，才能杜绝重复查封，防止地方保护主义和部门保护主义。对故意违反规定，人为乱作为的法院和协助执行人，一是要依法确认行为无效，二是要依法追究相关人员的责任。否则，执行乱、执行难的问题得不到根本的遏制。

　 [评析]

　 综上所述，笔者赞同第三种意见，理由为：

　 1、从宜市国土局查封登记册和各法院送达的文书显示，查封登记不符合规定，是典型的混淆了查封与轮候查封的登记，将轮候查封统一作为查封登记处理。鉴于新法律制度刚实施后不可避免的理解适用问题，我们认为本案的第一个查封法院为黄市中院，之后的其他法院的查封为轮候查封而不能视作重复查封，否则，本案难以处理，也不符合客观事实。

　 2、宜武区法院的查封不是正式查封，也不是第一轮候查封。因为，查封登记册显示宜武区法院的轮候查封登记被删除，依照《联合通知》第三条第一款、《执行规定》第41条第2款、第3款、《查、扣、冻规定》第九条第二款的规定，应视为没有登记，不能对抗其他法院的有效登记。对这一删除登记的唯一合理解释只能推定当时宜武区法院与国土局还不清楚或者说还分不清轮候查封与重复查封的区别，错误认为这一轮候查封登记是重复查封登记而予以了删除。从一系列的登记显示来分析，没有一个轮候查封是按规定注明为“轮候”。可以说，宜市国土局至今仍不知道按规定要分别注明查封登记与轮候查封登记的作用与要求。否则，没有其他合理的解释。

　　宜武区法院在随后的解除查封，扣留、提取转让土地补偿款的执行行为，均只向国土局各送达了一份协助执行通知书，没有制作相应的民事裁定书，也未送达双方当事人。而这一查封地是黄市中院查封的，依照前述中的相关法律规定，该院所称解除部分查封是处置查封物的行为的理由不成立。对这种既未依法定程序经当事人申请处置或双方当事人协议抵偿，又未依法评估、拍卖，更没依法裁定，仅以一份适用法律错误（引用民诉法230条）的协助执行通知书就解除、处置了部分查封物，其行为严重损害了各方当事人的合法权益，是严重的违法执行行为，依法没有效力。即便是受黄市中院的委托，执行该查封地中的部分土地使用权，也应该在依法定程序处置后，由查封法院（黄市中院）出具处置查封财产（如拍卖、抵偿、解除剩余财产的查封等）裁定。

　　事实上，黄市中院并不知道宜武区法院已处置了这5000平方米土地使用权，还将续查封裁定及协助执行通知书委托其送达国土局。按法律规定，黄市中院作为查封法院，对宜武区法院扣提的90万元只要60万元就可结案，对剩余土地使用权，依法也应该解除查封。宜武区法院认为自己对黄市中院查封的财产有优先处置权，其处置查封财产合法的理由不攻而破。

　 宜市国土局在宜武区法院解除查封前，就以该查封地为案外人宜市焊条厂的名义办理了转让给宜市城建局的全部审批手续后，才向宜武区法院请求解除部分查封，理由是市政道路及长江大堤护坡需要政府收回、征用这5000平方米地。事实与结果表明，宜市国土局与有关部门串通一气，弄虚作假，所谓的收回、征用之地，却被无偿划拨给政府机关作建房之用。其擅自处分查封物的违法行为是典型的地方保护主义，是知法犯法的行政乱作为。依照《联合通知》第二十一条、第二十二条和《城市房地产法》第三十七条第（二）项的规定，宜市国土局为宜市城建局办理的土地使用权的转让登记依法没有效力。

　 3、黄市中院的查封是有效的，但在2006年3月8日虽作了续查封的协助执行通知书，但未作续查封裁定，又没有依法在登记机关办理续查封登记，依照《联合通知》第十一条和《查、扣、冻规定》第三十条、第九条第二款的规定，其查封效力消灭，不能对抗其他法院的查封。

　 4、沔县法院的轮候查封是黄市中院查封之后的第一位有效轮候查封，依照《联合通知》第十一条第二款、第二十条第一款及《查、扣、冻规定》第三十条、第二十八条第一款的规定，应自2006年3月25日开始因之前的查封效力消灭而自动转为查封。宜市中院依序由第二轮候查封转为第一轮候查封法院。宜武区法院一系列执行行为不符合法律规定，依法没有效力，对沔县法院的轮候查封没有对抗力。对宜市国土局的违法行为，沔县法院有权依照《联合通知》第二十二条和《执行规定》第44条的规定追究其责任。

　　参考资料：

　　①葛行军、范向阳：《最高人民法院解读涉房地产执行文件——法发[2004]5号文件解读》，2004年11月4日，中国法院网；

　　②唐德华主编：《执行法律及司法解释条文释义》，人民法院出版社，2006年7月第二版。

　　（作者单位：湖北省仙桃市人民法院）