小孩如果不是亲生的，赠与的房产可以撤销吗？上海离婚律师认为：夫妻一方可基于意思表示瑕疵撤销夫妻共同赠与。上海宝山区法院曾处理这样一则案例：

A男与B女于1988年11月登记结婚，次年4月B女生育张微微。1998年2月，A男签订商品房预售合同，购买了上海市宝山区一处房屋。2002年4月，A男、B女及张微微登记为该房屋的共有人。2010年4月，在A男与B女的离婚诉讼中，经亲子鉴定，排除了A男为张微微的生物学父亲。同年5月，一审法院判决准予A男与B女离婚（系争房屋未做处理），该判决已生效。A男随后以重大误解为由，于同年7月起诉要求撤销赠与张微微的系争房屋1/3份额。张微微及B女辩称：即使原告存在重大误解，因原告起诉时距赠与行为发生已有八年，故其撤销权已消灭；即使A男能够行使撤销权，也仅能撤销系争房屋1/6份额的赠与。

上海市宝山区人民法院经审理认为，A男对张微微就系争房屋权利的赠与系基于张微微为其亲生女儿的认识，现张微微已确定非其亲生女儿，故可以认定，A男对其赠与行为内容存在重大误解，其对被告的赠与依法可予撤销。相关部门就亲子鉴定的鉴定意见书出具时间为2010年4月，此时距A男起诉尚不足一年，故A男撤销权并未消灭。法院判决：撤销原告A男对被告张微微房屋房地产权利的赠与。宣判后，A男不服，认为撤销应及于整个赠与行为，一审判决实际上只撤销了系争房屋1/6份额的赠与，遂提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，A男与B女同意张微微为房屋共有人并记载于房地产权利证书上，是基于张微微是A男与B女婚生子女的一致认知，并在此基础上所作的赠与。对于共同共有财产的处分，需各共有人一致意见才能作出，故A男要求撤销赠与的效力应及于整个赠与行为。据此，法院判决：撤销原审判决；撤销A男、B女对张微微房屋房地产权利的赠与。

本案在亲子赠与纠纷中具有一定的典型性。系争房屋原应为A男与B女夫妻共有财产而非家庭共有财产，张微微并非该房屋当然的共有人。系争房屋当时登记为三人共有的事实，根据生活常识，不难理解为系A男与B女夫妻二人对女儿张微微就系争房屋部分份额的赠与——这种置产赠与形式在子女未成年的核心家庭较为常见。本案中，各当事人对赠与事实均不持异议，争议焦点在于原告是否享有撤销权以及撤销权行使的效力范围。

本案中，原告以其对赠与合同存在重大误解而主张行使可撤销合同中的撤销权。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。”原告将被告（赠与合同的对方当事人）误认为是自己的亲生女儿，并基于亲子关系的认识而与第三人将夫妻共有房产部分赠与被告（重大损失），符合“重大误解”的认定标准。原告知道撤销事由的时间就是知悉亲子鉴定结果之时，鉴定意见书出具时间距其诉请撤销赠与不足一年，故其撤销权并未消灭。

在本案一、二审期间，原、被告之间一直存在着1/3份额与1/6份额之争，由此涉及共同共有人就共同财产是否享有份额的问题。依我国法律规定，共有分为按份共有和共同共有。两种共有的本质区别在于共同关系的有无：按份共有仅是财产关系，没有共同关系的要求；而共同共有兼具财产关系与人身关系，其存在则须以共同关系为前提。学界和实务界普遍认为，共同共有区别于按份共有的一个重要方面在于，共同共有人对共有财产“不分份额”地享有权利、承担义务。有些学者主张共同共有也存在份额，只不过按份共有人的应有部分为“显在”，共同共有人的应有部分为“潜在”，只有在共同关系结束对共同财产予以分割时，其份额才能真正予以明晰。在本案中，因当时A男与B女就系争房屋对张微微的部分赠与并未约定所赠与的具体份额，且本案亦非财产分割纠纷，故法院不宜对相关共同共有财产的份额予以明确。本案一、二审判决均充分认识到了这一点。

事实上，当事人之间上述争议的实质在于：作为共同赠与人之一的B女意思表示并无瑕疵，在此情况下，法院应仅撤销A男对张微微的赠与还是应撤销A男、B女对张微微的共同赠与？依据物权法第九十七条的规定，对共有财产的处分，按份共有按绝对多数决原则，共同共有按全体一致原则。夫妻共同共有财产的部分赠与，无疑属于处分行为。A男在订立赠与合同时存在重大误解，表明其不具有和B女将夫妻共有的系争房屋部分份额赠与张微微的真实意思。共同赠与因缺乏共同共有人之一A男的同意而失去了存在的基础。因此，A男行使撤销权的效力应及于A男与B女的共同赠与行为。

另外，受赠人张微微的加入使系争房屋由夫妻共同财产变为家庭共同财产，而这两种共有的基础即共同关系分别是夫妻关系和家庭关系。鉴于血缘关系在亲子赠与中的重要性及在家庭关系中的敏感性，加之原告在诉讼中的坚决态度，可以认定，任何能使被告成为系争房屋共有人的赠与形式均违背原告的内心真意，均不会得到原告的同意。而依据法理，共有人对于共有财产的整体均享有共有权，共同共有财产中任何部分或份额的处分（包括赠与），都要获得全体共同共有人一致同意，而不能由部分共有人任意为之。因此，被告及第三人的抗辩不应得到法院支持。

原审判决忽略了共同共有财产的处分原则，仅就A男对张微微的赠与进行处理欠妥，应予以纠正。虽然A男与B女已离婚，但因系争房屋的分割问题在离婚案件中未作处理，故在赠与撤销后，系争房屋仍属于A男与B女的共同共有财产。A男与B女可就系争房屋的分割另行主张。