【提要】民事活动中，合同订立后，由于政府抽象行政行为出台或变更导致合同不能继续履行的，该抽象行政行为可以视为不可抗力。债务人的违约责任因不可抗力而免除。但是一方已经履行部分的合同债务并非违约责任，不在免责范围之内，相对方仍应予以支付对价。

【案情】

上诉人(原审原告、反诉被告)上海歌城餐饮娱乐有限公司(以下简称歌城公司)。

被上诉人(原审被告、反诉原告)上海同鹏企业管理有限公司(以下简称同鹏公司)。

2006年1月11日，歌城公司与同鹏公司就青浦区青安路69号三楼签订房屋租赁合同，歌城公司租赁该房屋用于经营量贩式KTV及餐饮服务，租期15年。合同签订后，歌城公司于当日支付同鹏公司租赁保证金144,000元，同鹏公司将系争房屋交付歌城公司(装修免租期为6个月)。2006年4月13日，歌城公司致函同鹏公司称：因2006年1月29日颁布、3月1日正式实施的国务院《娱乐场所管理条例》第七条第二项规定：“居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”歌城公司向同鹏公司租赁经营KTV场所，明显违反上述国家强制性规定，故该合同无法履行。为避免损失扩大，歌城公司约请同鹏公司洽谈退租后的善后处理事宜。同鹏公司于2006年5月31日复函歌城公司称：歌城公司未按约定支付租金，更无理由单方解除合同，要求同鹏公司承担违约责任。2006年6月2日，青浦区社会文化管理所出具给歌城公司意见书称：歌城公司申请开办的地点不符合《娱乐场所管理条例》，故按规定不能在该处设立娱乐场所。2006年6月6日，歌城公司再次致函同鹏公司，要求解除租赁合同。同鹏公司于2006年6月9日收到该函。歌城公司于2006年6月15日向同鹏公司发出关于交付钥匙的函并将钥匙邮寄同鹏公司，同鹏公司于当日收到房屋钥匙。双方就善后事宜引发诉讼。

【审判】

原审法院经审理认为，《娱乐场所管理条例》系由国务院于2006年1月29日颁布，于2006年3月1日实行。该条例的颁布确使歌城公司无法办理经营许可证，该事件应属不可抗力并造成本案合同目的无法实现，歌城公司因此可享有单方解除合同的权利。双方的租赁合同应于2006年6月9日解除。双方约定的房屋交付时间为2006年1月15日，歌城公司交还房屋的日期为2006年6月15日，对此期间产生的租赁费、使用费，应由歌城公司承担。原审法院据此做出判决双方合同于2006年6月9日解除；歌城公司支付2006年1月15日-6月15日的房屋租赁费、使用费364800元，并对保证金的返还、水电费的结算等作了处理；而对于同鹏公司要求歌城公司承担违约责任的反诉请求不予支持。

歌城公司上诉称：原审法院在认定租赁合同系因不可抗力解除的同时，却要求歌城公司承担合同免租期的租金，既与免租期的内涵不符，亦违背公平原则，因此，请求二审法院依法撤销支付租金、使用费的判决。

二审法院认为，同鹏公司与歌城公司所签租赁合同中约定的免租期系出租人给予承租人的优惠，免租期内的收益实质已体现在出租人在租赁期内所收取的租金总额中。本案租赁合同在免租期内即因不可归责于任何一方的事由而解除，出租方给予承租方免租期的目的已无法实现，在此情况下，承租方歌城公司自2006年1月15日至6月15日实际占有房屋期间产生的租赁费、使用费364800元，应作为出租方同鹏公司的损失。鉴于合同双方对合同解除均不应承担违约责任，从公平原则出发，应由同鹏公司与歌城公司各半承担为宜。据此，二审法院对原审关于租金、使用费的判决予以改判。

【评析】

本案是一起因政府行为导致合同无法履行而引发的租赁合同纠纷。双方当事人的争议在于：合同订立后，政府部门颁布的行政法规导致合同不能履行的情况，是否可列入不可抗力范围；已履行部分的合同债务是否亦因不可抗力而免除。

一、政府抽象行政行为可视为不可抗力

1、不可抗力的一般观点。关于不可抗力的认定，一般而言，存在三种观点，即主观说、客观说和折中说。主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。客观说认为，不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说则兼采主观说和客观说而立论，认为从性质上说不可抗力具有客观性，不受当事人主观意志的左右，但在具体认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了应有的注意义务，据此判断当事人主观上是否存有过错；两个标准缺一，则不构成作为免责事由的不可抗力。我国民法包括合同法对不可抗力的界定采纳了折中说的观点。《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”立法上对不可抗力的界定，强调了不能预见、不能避免、不能克服的“三不能”标准。不能预见，是指债务人缔约时不能够合理地预见到该客观情况的发生；不能避免，是指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的；不能克服，是指该客观情况无法抗拒，债务人虽已尽到最大的努力但仍不能正常履行其债务；只有三个“不能”的条件同时满足，才能构成不可抗力。我国《民法通则》和《合同法》没有明确不可抗力的适用范围。多数学者采取列举的方式归纳不可抗力的适用范围，既有一致意见，也存在分歧的观点。一般而言，对于自然灾害(包括水灾、旱灾、地震等)，社会异常事件(如战争状态、军事行动、封锁禁运等)，是学理界和司法实务界都认同的典型的不可抗力情形；而对政府行为是否构成不可抗力，存在争议。

2、抽象行政行为应构成不可抗力。广义上的政府行为包括立法机关、行政机关和司法机关做出的行为；狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，本文采狭义说。行政行为是享有行政权能的组织运用行政权对行政相对人所作的法律行为，具有单方性、强制性和无偿性等特征。行政行为按行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，包括行政立法行为和制定规范性文件行为；具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，包括行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制等。

笔者认为，行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”标准，如因此导致合同不能履行，应构成不可抗力。第一，抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的制定颁布是不能预见的。普通民众对行政机关制定颁布法规规章的行为，鲜有途径预先获知，即便个别关涉广大民众利益、引起各界高度关注的行政立法行为，普通民众虽有耳闻，但在正式颁布之前，对该法规规章的具体内容以及何时颁布、何时生效，也完全无法预见。第二，抽象行政行为不能避免。避免可分为事前避免和事后避免。事前避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之前，通过表达意见、建议、施加影响等方式，阻止其出台。如前所述，行政法规、规章等规范性文件的颁布实施，民众预见尚且不能，遑论施加影响以阻止其出台了，因此事前避免难以实现。事后避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之后，通过提请原行政立法机关及其上级机关予以重新审议而予以修改或撤销。但在我国法制框架内，对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关及政府，普通民事行为主体无权启动修改或撤销程序，因此事后避免亦难以实现。第三，抽象行政行为不能克服。行政行为突出的特征是其具有强制性。行政法规及其他规范性文件具有普遍的强制约束力，在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守，不能抗拒，不能克服。

3、具体行政行为难以一概而论。至于具体行政行为是否构成不可抗力，则应具体情况具体分析。对行政许可、行政处罚等具体行政行为来说，如果行政机关作出的该类具体行政行为合法合理，则行政相对人对其申请不被许可，以及自身行为应受处罚，应有合理稳定的预期；行政相对人若因此不能履行合同，自应由其承担违约责任。如果行政机关作出的该类具体行政行为违法或显失合理性，则行政相对人可以通过行政复议、行政诉讼得到救济，并由作出具体行政行为的行政机关对其因此造成的损失进行赔偿。在此情况下，并无不可抗力适用的余地。对行政征收、行政征用、行政强制等具体行政行为而言，是否构成不可抗力难以一概而论。在行政机关实施该类具体行政行为违法或错误场合，行政相对人亦可得到救济，不属不可抗力范围。但在其他场合，如行政机关为防汛抢险需要，紧急征用行政相对人途经的供货车辆，致行政相对人无法按约交货。行政机关作出的征用行为完全合法，其对行政相对人的补偿依法也只限于合理的车辆使用、货物损耗费用。而行政相对人对行政机关实施该类行政行为不能预见，亦不能避免和克服，倘使其还需因此承担无法履行合同的违约责任，则显有不妥。是故，从“应否发生损害赔偿义务”这一不可抗力制度的法政策角度考量，合法的行政征收、行政征用、行政强制等具体行政行为，如导致行政相对人无法履行合同，则应归入不可抗力范围。

可以作为某种印证的是，我国《海商法》第51条针对海上货物运输合同承运人的责任，规定了一些不负赔偿责任的事由，其中一些事由通说认为是对不可抗力范围的列举，包括：1、火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；2、天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；3、战争或者武装冲突；4、政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；5、罢工、停工或者劳动受到限制。

综上，从具体的事件类型出发，综合考量事件对合同履行的影响，将政府行为有条件、分类型地纳入不可抗力范围，符合不可抗力制度的目的和社会经济生活运行的实际。具体到本案中，歌城公司与同鹏公司就租赁房屋开设娱乐场所于2006年1月11日签订合同，国务院自2006年1月29日颁布《娱乐场所管理条例》，系争房屋所处位置因违反该条例第七条规定而不能开设娱乐场所。歌城公司因该抽象行政行为确已无法继续履行合同，且该抽象行政行为对歌城公司而言，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应构成不可抗力。

二、不可抗力的法律效力及权利义务关系的处理

不可抗力是法定免责事由。《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，不少人在考察不可抗力的法律效力时，多关注不可抗力的免责效果，而忽视不可抗力引起的其他效果。其实，将不可抗力的法律效果归结为免除责任的观点，或许适用于侵权法领域时更具普遍性，但未必适用于合同法领域。根据王利明教授的观点，不可抗力在合同法领域的法律效果可概述为四个方面，一是不可抗力的发生可能导致违约责任的免除，此种责任包括实际履行、支付违约金和损害赔偿的责任；二是不可抗力的发生可能会使一方被完全免除违约责任，也可能只是免除部分责任或推迟合同的履行；三是迟延履行后发生不可抗力的，债务人仍应承担责任；四是发生不可抗力后债务人应履行通知义务和举证义务。

值得进一步探讨的是，在债务人因不可抗力不能履行合同应当全部免除其违约责任的场合，已经履行部分的合同债务是否也在免责范围之内？对此我们以租赁合同这一典型的继续性合同为例(一时性合同一般无此探讨必要)，借助对比法较为简便地说明这一问题。1、在债务人拒绝履行合同的情况下，债务人应承担的责任主要有两种，一是继续履行，如其拒绝履行行为已导致履行迟延，还应承担迟延履行的违约责任；二是若不宜强制继续履行，则应按约支付违约金，如违约金不足以弥补债权人损失的，债务人还应赔偿不履行合同给债权人造成的损失。上述责任形式，对继续性合同而言，都是自债务人拒绝履行开始向后发生的违约责任；对债务人拒绝履行之前的合同债务，债务人自应清偿。2、在债务人因不可抗力不能履行合同的情况下，债务人有权解除(实为终止)合同，但一般只发生向后(向将来)的解除效力，不应溯及既往。违约情形下债务人应承担的继续履行、支付违约金、赔偿损失等向后发生的违约责任，因不可抗力而均予免除。但在债务人因不可抗力事件主张解除合同之前，债务人基于合同承担的义务，并不能免除。因此，不可抗力免责应限定于免除债务人的违约责任，已经履行部分的合同债务并非违约责任，不在免责范围之内，债务人仍应予以清偿。

本案中，歌城公司无法履行合同系受不可抗力影响，故其无须承担继续履行、支付违约金、损害赔偿等违约责任。但歌城公司自2006年1月15日至6月15日实际占有房屋期间产生的租赁费、使用费364800元，属于合同解除前已经履行部分的债务，歌城公司应当清偿。但本案有些特别因素需结合考量：一是从合同目的来看，歌城公司的缔约目的在于使用该房屋经营娱乐场所以获取收益，同时向同鹏公司支付作为对价的租金；但本案中歌城公司尚未营业，其并非以能够实现合同目的的方式占有使用房屋，完全按约支付对价有违合同真意。二是歌城公司在2006年4月13日即告知同鹏公司，因为《娱乐场所管理条例》的颁布实施已无法履行合同，要求退租；歌城公司最终延至2006年6月15日才退租离场，同鹏公司对此负有一定责任。若将此期间发生的租金完全由歌城公司承担，有失公允。有鉴于此，二审法院依据公平原则对歌城公司实际占有房屋期间产生的租赁费、使用费酌情予以调整。

【附录】

作者：李虎，上海市第二中级人民法院