职工试用期患病能单位不能解除劳动合同

乔法官：

    我们是一家小型民营企业，主要从事产品外观设计。今年年初，我们的一位设计师因为移民海外离职了。我们不得不再行招聘，但面试的应聘者不是没有相关教育背景就是缺乏工作经验。最后留下来的一位小伙子虽有相关专业背景，但工作时间不长。因为实在缺人我们就决定聘用，打算暂时顶一顶，再试个把月。为此，我们签了一份三年期的劳动合同，约定了两个月的试用期。工作后，我们发现他热情虽高，但创意不够，而且常常出些小差错。试用已快一个月了，我们打算再试半个月，实在不行就以试用期不符合录用条件为由解除合同。但就在我们犹豫不定的时候，小伙子因为急性阑尾炎住院开刀，请了一个月病假。这下，我们不知如何是好了。听说员工在医疗期，单位是不能解除劳动合同的。但等其医疗期满，试用期算起来也满了，那时候，我们即使不满意，恐怕也难解除劳动合同了。我们该怎么办呢？读者老汪

老汪：

    你关心的是劳动者在试用期内患病，用人单位如何处理劳动关系才不违法。这个问题得从我国法律设置试用期及医疗期的初衷说起。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。在试用期内，劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以即时解除劳动合同而无需承担支付经济补偿金等义务。劳动者在试用期内辞职的，亦只需提前三日通知用人单位即可。而医疗期的规定则是为了保障职工在患病或非因工负伤期间的合法权益而设置的。在医疗期内，用人单位应按规定支付病休职工疾病休假工资或疾病救济费，同时，不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。试用期是包含在劳动合同期限内的，试用期内患病的劳动者当然能够享受医疗期待遇。有人就此理解为试用期与医疗期重叠时，用人单位就一定不能解除合同。这种理解是片面的。从法律规定看，医疗期内用人单位不得行使劳动合同解除权的限制性规定是有针对性的，即仅限于用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的，即解雇理由为劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的以及经济性裁员。而试用期不符合录用条件的解雇属于《劳动合同法》第三十九条规定的即时解雇条款，与严重违纪解雇归于同一条款，该条款并无限制性规定，即只要用人单位证明劳动者试用期确不符合录用条件，即可以解除劳动合同。但为了避免用人单位借机逃避相应义务、侵害劳动者权益，当试用期与医疗期重叠时，用人单位以不符合录用条件为由解除合同的应当提供充足依据。

　　这位员工虽不令你们满意，但如此时解除双方的劳动合同必须提供充足证据，诉讼风险还是较大的。同时，从你们所述看，还是愿意给这位员工改进机会的，因此，你们可以考虑与该员工协商中止试用期，待其医疗期满后继续试用期。这样既保障了劳动者医疗期的合法权益，又能促进劳动力资源的充分合理利用。

 来源二中院网站 （乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭审判长，2012年度全国法院办案标兵）