杜黄海律师：解除终止劳动合同经济补偿金计算基数不应将加班工资包含在内

如何计算解除终止劳动合同经济补偿金？经济补偿基数如何确定？《劳动合同法》第四十七条对此有着具体规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 经济补偿的月工资，是否包含加班工资呢？《劳动合同法》对此没有明确。

2008年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》也依然没有明确，该法第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

实践中普遍认为，解除终止劳动合同经济补偿的月工资理应包含加班工资，裁判机构也是一直这么执行的,之所以这么认为，源于以下两个关于“工资”的规定：

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条也规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

上海市高院，则在2013年第1期《民事法律适用问答》中明确了执行口径：“计算经济补偿金基数时不应将加班工资包含在内”。

上海市高院认为，经济补偿从性质上看，是用人单位与劳动者解除终止劳动合同后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，因此经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。