连续签订两次固定期限劳动合同第三次应当签无固定期限劳动合同-上海劳动仲裁律师

    一、关于无固定期限劳动合同的基本知识：

1、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

2、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、2008年以后，连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

    《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解：第一种理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。第二种理解：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意“续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次“续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。两种不同的理解，结果迥然不同，第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同，第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

    杜黄海律师认同第一种观点，理由如下：1、根据2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上问题答疑：“规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系”，因此，如果按照上述第二种理解，更容易造成劳动合同短期化。2、全国人大常委劳动合同法新闻发布会答疑中还有这样的语言：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的”。3、“为了保护劳动者的合法权益”作为立法目的分别写入了《劳动法》和《劳动法合同法》这两部法律，可以得知，《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，当对具体规定条文有不同理解时，应当符合立法目的，选择有利于劳动者的解释。综上，杜黄海律师认为，2008年以后签订过两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

    三、目前上海地区司法实践处理此类问题的一般意见。

    目前法院一般情况下认定：劳动合同法于2008年1月1日实施后，对于劳动法第二十条所规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件进行了调整，不再以用人单位与劳动者双方均同意续订劳动合同为前提。根据劳动合同法第十四条第二款之规定，有三项情形之一的，只要劳动者提出续订、订立劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位就应当与之订立无固定期限劳动合同。