出票人未将汇票交付收款人而将票据丢失，信用社未识别虚假背书而贴现，应当自己承担责任。

【案情简介】2011年3月15日，浙江某物资材料有限公司公司（以下简称浙江公司）从银行申请开出两张金额分别为500万元的银行承兑汇票，收款人为江苏某物资材料有限公司（以下简称江苏公司），到期日2011年9月15日。票据开出后，在尚未交付给收款人时丢失，出票人浙江公司随即将票据挂失并申请公示催告。2011年6月20日，江西某农业合作信用联社（以下简称信用社）申报权利，称票据已经到该信用社贴现，信用社是票据权利人。人民法院作出裁定，终结公示催告程序。2011年7月20日，浙江公司向人民法院提起诉讼，请求确认票据无效，判令信用社无权转帖和托收，自行承担付款责任。

经查，收款人背书和申请贴现人背书均系票据中介浙江某投资咨询有限公司（以下简称咨询公司）伪造，信用社安排工作人员到咨询公司专门从事票据贴现业务，并将贴现和查询业务委托给咨询公司运作。咨询公司法定代表人因资金链断裂逃逸，公安机关在咨询公司办公场所发现了信用社的贴现印章和大量伪造的专门用于申请贴现的其他公司印章，并将该公司法定代表人以涉嫌诈骗罪网上追逃。

【问题】

1、  未完成出票行为的票据能否确认无效？理由何在？

2、  伪造身份申请贴现，银行能否免除付款责任？

3、  银行能否将贴现业务委托给没有金融许可证的咨询公司？如果产生纠纷，谁应当承担责任？

【分析】

一、没有交付收款人的票据无效，但如果票据已经转让给善意第三人，不能再主张撤销。

在票据行为的性质上，我国现行立法采“单独行为说”之发行说，《中华人民共和国票据法》第4条第2款规定“持票人行使票据权利，应当按照法律规定在票据上签章，并出示票据”；第20条规定“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为”。显然，出票行为包括行为人签章和按照自己的意志将票据交付收款人两个要素构成，缺少任何一个要素，出票行为都没有完成，票据当然无效。

但是，票据具有其流通性和无因性，如果没有完成出票的票据已经流通到社会上，票据的拾得人自己伪造了收款人的印章，然后将其转让给善意第三人时，出票人能否要求确认票据无效并请求返还票据？

一种观点认为，应当确认票据无效并可以要求返还票据，理由是，1、出票行为没有完成，票据是出票人意志以外的原因流向社会；2、受让人应当审查出让人的身份情况，在票据拾得人明显不是票据权利人的情况下，为了取得利息差，违反我们关于民间不得买卖银行承兑汇票的行政法规，恶意取得票据，所以应当返还票据（或者确认票据无效）。

另一种观点认为，如果已经转让给第三人且已经支付相应对价，不能确认票据无效或判令返还票据。理由是，1、票据的无因性和流通性决定了票据一旦流入社会，到善意第三人手中，就不能随意宣告票据无效，如果随意宣告票据无效，将会使银行信用严重受损，使交易秩序处在漂浮不定的状态，最终导致票据法律制度的崩溃；2、票据的受让人并没有审查前手签章真伪的义务，尽管后手对前手签章的真实性承担责任，但法律对票据受让人的审查义务仅仅是“背书连续”等形式要件的要求，除了出票人的签章必须是在开户银行备案的以外，并没有要求“背书章”也在银行和相关行政机关备案，公安部曾经颁布的印章管理办法要求公司的印章应当在公安机关办理登记后方可启用，但并没有上升到法律层面，实践中落实情况也不好。3、买卖银行承兑汇票的确违反国务院相关行政法规，但现行制度下，银行为推销金融产品，大量发行银行承兑汇票，企业为获取流动资金，主动将汇票卖给私人。据初步推算，全国倒买倒卖承兑汇票从业人员近50万人，每天的交易额上千亿，如果以“违法行为”为由宣告买卖汇票为无效法律行为，会导致该市场的混乱和崩溃。4、前手签章的虚假性并不影响后手真实背书的效力，尽管收款人的背书是虚假的，但只要是后手背书是真实的，并不影响票据的效力。

我们同意第二种观点，因为无论在价值取向上还是维护交易秩序上乃至保护权利人合法权益上，第二中观点更符合立法精神。

二、未识别伪造印章和身份贴现，银行不能免除付款责任

银行（包括其他金融机构）对申请贴现人有法律规定的审查义务，按照法律和中国人民银行对贴现转贴现的相关规定，银行应当审查真实的交易背景，审查申请人的身份情况。如果未审查申请人的合法身份和有效证明而付款，给真正的票据权利人造成损失的，应当自行承担责任。

本案中，申请贴现人和其前手（收款人）的印章均系伪造，作为信用社，安排工作人员长期进驻咨询公司，完全知道申请人的身份是咨询公司伪造的，为牟取利益，对伪造的单位贴现，应当自行承担责任。

三、委托咨询公司从事贴现业务，给真正的票据权利人造成损失，应当由信用社承担责任

本案中，信用社将结算专用章等从事票据贴现的权利均委托给没有相应资质的咨询公司，违反了我国银行业管理的相关规定，属违法行为。任由咨询公司收购承兑汇票并自己操作贴现，为骗取大量的民间资金起了帮助作用。因为信用社和咨询公司之间是委托代理关系，代理人过错所造成的损失理应由委托人承担。

【结论】本案中，出票人尽管没有完成出票，但如果已经转让给第三人且属善意支付对价取得，不能申请法院撤销。但是，出票人出票后，后两手（收款人、申请贴现人）均系伪造，虚假背书相当于没有背书，票据权利人仍然是出票人。同时，申请贴现人未支付对价取得票据，不能取得票据权利，信用社明知申请贴现人虚假仍然付款给申请人，导致票据款被咨询公司骗走，造成出票人实际损失无法追回，属于“恶意或者重大过失付款”，应当自行承担则。

[1] 刘永光、陈恭健《票据法》第30页，厦门大学出版社2004年2月第1版。