上海票据纠纷律师：买卖银行承兑汇票的性质
一、我国目前银行承兑汇票的运营模式
银行承兑汇票是申请人向银行提供保证金，开具的一定时期以后付款的无条件支付的凭证，在没有授信额度的制度下，申请人需提供全额保证金。在授信额度的制度下，申请人基于一定的信用，只需提供一定比例的保证金（30%-50%）即可开具银行承兑汇票。
一般来说，申请人（企业）是基于履行合同的支付义务，向收款人交付银行承兑汇票，因为合同本身存在履行期限，一定期限后支付货款符合双方的利益。
我国现阶段银行承兑汇票的操作模式是：申请开票的公司首先在开票行开立账户，由银行对申请人的资信情况进行评估，决定是否授予其一定的授信额度。如果资信情况良好，即可给予其一定比例的授信额度（30%-50%不等）。银行承兑汇票作为一种金融产品是银行的三大支柱之一，在银行业务和企业融资中起着举足轻重的作用。
银行承兑汇票制度本身并没有问题，问题是在我国近几年融资难的情况下，银行承兑汇票成为一种民间融资的手段并成就了一个非常赚钱的行业——票据中介，据不完全统计，全国目前专业从事倒带倒卖银行承兑汇票从业人员30——50万人，每天通过票据中介流转的银行承兑汇票金额高达5000——6000亿元，近两年，因倒买倒卖银行承兑汇票逃逸的票据中介近20人，涉案金额上百亿，受害人近千人。有些地区甚至导致群体事件的发生，如安徽阜阳李#群案、苏州钱#菊#良案、温州郑#珠#菊案等等。
让我们看看在票据中介存在下银行承兑汇票的运行模式。
首先，专门从事票据中介的公司会寻找票源，找到经营状况良好的企业，告诉他们是否需要资金，在银根紧缩的现阶段，不会有企业说不需要钱的。于是，一个以赚取利率差价目的的票据行为发生了。首先，已经坐大的票据中介会为申请开票企业到银行申请取得“授信额度”，一般来说，票据中介与银行存在密切关系（甚至是利益关系），所以，银行是不会拒绝的。而且从银行体制本身，也符合自己的利益，因为银行要完成揽存量，以便进一步扩大信贷规模。即便是50%的授信额度，增加揽存的绝对量是不言而喻的。于是，银行会爽快地授予企业一定的授信额度。这是第一步。
第二步，票据中介会帮助企业打50%的开具银行承兑汇票保证金，条件是票据必须卖给票据中介，这对企业来说当然没有问题，因为企业取得了他们想要的现金，只是贴息利率稍微高了一点而已，但相对于近乎天价的民间借贷资金利率来说，这点利息低多了。
第三步，申请开票。银行和票据中介已经协商好，只要手续齐全就可以开票，问题是，在现阶段，法律层面上要求“有交易背景”，制度层面上要求有收款人，买卖合同，于是，以开具银行承兑汇票为目的的第一次伪造发生了。上海、山东、江苏、重庆地区稍微收敛一些，有些收款人是自己另行注册的公司，有些是自己朋友的公司，交易尽管是假的，但收款人是真实的，收款人也知道存在开具银行承兑汇票的事情。但是，在我国一些的地方就不靠谱了，尤其是在温州地区，往往是从网上寻找一个公司，就以该公司为收款人，伪造该公司的印章、合同，到银行申请开具银行承兑汇票。
第四步，卖掉银行承兑汇票，获取现金。因为于票据中介存在合同关系，票据往往是卖给票据中介。当然，一定是较高的“贴息”，票据中介在收到汇票当天，就会转手卖出，收回帮企业垫支的保证金，将“扣息”后的余款返还申请开票企业。
第五步，转卖、贴现和转贴现。票据从票据中介卖出后一般会走两个渠道，一个是流向收取银行承兑汇票的企业，企业收到汇票后作为支付手段用于支付货款。二是流向其他票据中介或者直接流向银行，由银行贴现，当然，贴现用的合同、增值随发票均系伪造。银行贴现后的当天，由票据中介介绍，转帖到其他银行。票据到期后，银行到付款行解付，一个票据流转过程结束。
二、利益点何在？
票据中介收到企业的票据后，当天就到其他中介或用票企业贴现，但是，一定会存在利率差额。比如，100万的承兑汇票，申请开票企业给他是99.4万，他转卖给后手一定是99.5万，从中赚取了1000元。后手又加一定额度的“点数”（例如50—100元）当日转手倒卖；再后手可能再转卖或伪造交易背景到银行贴现，银行的贴现利率一定是低于中国人民银行规定的按照到期日计算的利率，可以从中赚取利息差。然后，贴现行会在当天（最晚隔天）将票据到其他商业银行再贴现，防止占用大量的资金。而再贴现行也一定是存在利率差，有利可图，才会再贴现其他商业银行的汇票。至此，第一手票据中介赚取了较大的利益（因为他掌握着票源），后手中介也赚钱了，只要量大不怕利润低；贴现行和再贴现行业也赚钱了。值得注意的是，分管贴现和再贴现的银行工作人员和用票企业的财务人员也有利益，当然，这种利益需要通过票据中介才能到到，皆大欢喜。
三、动了谁的“蛋糕”
既然是全体参与人员均赚了钱，利益不可能是天上掉下来的，那么，最终损害了谁的利益，动了谁的“蛋糕”呢？
实际上，所有人赚取的都是申请开票企业的利益，动了企业的“蛋糕”，票据到期后，企业必须到开户行付全款，为半年前取得贴息款的行为“买单”，当然，如果企业在半年之内倒闭或资不抵债，除50%的保证金为，另外50%由付款行“买单”。
我们的困惑是，既然企业知道这种票据流转过程损害自己的利益，银行知道存在存在一定的风险，什么还作为呢?
对企业来说，首先是资金的匮乏和融资渠道不畅通，其他借贷方式风险和成本较高，尤其是今年国家收紧银根，贷款困难，无法满足企业流动资金需求和扩大再生产的需求。我国民营企业、中小企业融资难的问题急待解决，否则，“世界制造工厂”的名称将不复存在。
其次是急功近利的普遍国民心态。先拿到钱，半年后不知会怎样，也可能通货膨胀率打大于利率，也可能企业不存在了，这种急功近利的心态导致了企业宁可付出较高的利息也愿意尽快拿到现金。
对银行来说，首先是对负责人的考核机制存在问题，银行首先要增加揽存量，增加信贷总量，实现利润。所以，尽管存在风险，为了揽存量也是值得的，况且，半年后谁是负责人不得而知，但没有完成揽存量，马上就面临下岗的可能。从更深层次来说，开票、贴现、转贴现任何一个环节，银行的相关人员通过票据中介，个人是有利益的，自己能够赚到钱，为什么不做？
四、现行法律对买卖银行承兑汇票的相关规定及近年来司法实践的做法
我国现行票据法规定，票据的签发、转让和取得应当有真实的交易关系和债权债务关系，否定了没有交易背景的票据买卖取得方式。1998年，国务院颁布《取缔非法金融机构和非法金融活动管理办法》，将买卖银行承兑汇票（民间票据贴现）界定为“非法活动”并予以取缔，并规定了5万元以上，20万元以下的处罚。针对全国越来越多的买卖银行承兑汇票的现象，2009年，安徽省、河北省公安厅经侦总队向公安部经侦总局请示，就赵蔚然、李群倒买倒卖银行承兑汇票的性质问题作出定性。公安部经侦总局在去函征求中国银监会后答复，此类注册虚假公司，倒买倒卖银行承兑汇票赚取利润，数额巨大，严重扰乱金融秩序的行为，属于刑法修正案（七）中的“非法资金结算业务”，可以按照“非法经营罪”追究刑事责任。随后，温州徐顺案件中，温州银监会和公安部经侦总局也做出了同样的批复。
司法实践中，包括民事和刑事两个层面，民事层面上，尽管买卖银行承兑汇票违反行政法规，但是，一般法院在查清已经按照约定支付了对价后，不会以“买卖票据违法”属于无效法律行为而撤销。因为在我国现阶段，买卖银行承兑汇票现象大量存在，一旦撤销将导致银行承兑市场的崩溃；其次，基于银行承兑汇票本身的“无因性”，如果票据买卖以后被企业买来作为支付手段，就不能撤销先前的买卖行为，第三，不允许买卖取得票据不适合市场经济的发展，国外立法和实践中均允许个人持有和买卖票据，取消“真实交易背景”之限制是大势所趋。
在刑事层面上，河北赵蔚然买卖银行承兑汇票被判处有期徒刑2年，缓刑3年，开辟了单纯以买卖承兑汇票行为，追究刑事责任第一案。2010年，温州徐顺等7人因为买卖承兑汇票以及申请开票时提供了虚假发票，被以“骗取银行承兑罪”和“非法经营罪”两罪判处有期徒刑4年。随后，无锡、宜兴等地法院均有按照非法经营罪追究买卖汇票者刑事责任的判例。目前，已经形成一种共识，买卖票据就是“非法经营”。
五、对买卖银行承兑汇票行为的评价
目前存在两种情况，一种是企业确实需要流动资金，开出承兑汇票就是为了支付货款，银行承兑汇票作为一种支付手段，促成了交易，而交易双方都是要赚钱的，这样，无形中增加了经济总量，导致社会财富总量增加，汇票每流转一手就促成一单交易，流转越多创造的财富也就越多。只是在流转过程中存在前两手买卖票据的行为或者中间存在买卖票据的行为，并不影响票据促进交易的价值。因为票据流转过程中存在的因素很多，如果绝对禁止买卖票据，会导致一些银行承兑汇票无法流通。比如一些非国有（或国家持股）的地方商业银行开出的银行承兑汇票，各大商业银行拒绝贴现，这些票据的持有者如果想贴现，就必须找个人去贴。我们认为，不是个人不能够贴现，而是要建立保证金制度和市场准入门槛并加强监管，使票据转让人交付了票据能够拿得到钱。杜绝卷走转让人的钱逃逸，导致票据被骗的群体事件再度发生。
第二种是为了倒卖票据而申请开票，票据开出后卖给票据中介，票据中介首先扣除自己为企业垫支的保证金，将剩余部分交给企业，然后再转卖给其他中介或者伪造交易凭证，直接到银行贴现，再介绍银行转贴现，赚取每个环节的利率差价。而申请开票企业也也将获得票据款继续投入到其他关联公司用于申请开票保证金，并没有投入到实际生产经营中去。在这种情况下，每一个交易都是伪造的，汇票从银行开出，又回到银行，只是票据中介和每一个环节都赚取了利润。如果申请开票公司在半年以后无力还清剩余50%票据款，银行自己买单，势必造成巨大的损失，让票据中介、贴现行、装贴行、银行相关工作人员赚取了不应当赚取的利润。不仅不能促进经济增长，反而给银行埋下隐患，导致虚假繁荣，扰乱了正常的金融秩序，具有很大的社会危害性，应当坚决予以取缔。
六、相关法律制度建设的构想
1、 买卖票据是否“入刑”？
按照“罪刑法定”原则，现行刑法未规定为犯罪的行为不得对行为人定罪量刑，即便是这种行为具有“社会危害性”。目前，我国刑法（即相关司法解释）并没有将“买卖票据”列举为非法经营罪的一种表现形式，有些法院依据公安部经侦总局及银监会的“批复”“函”追究买卖票据人的刑事责任是极端错误的。
我们认为，买卖票据行为不应当界定为“犯罪行为”。尽管在1998年，我国就大量出现了民间“票据贴现”行为，但在以后的刑法修正案和相关司法解释中没有将其列举为“犯罪行为”，这不是立法者的疏忽，而是事出有因。
首先，买卖汇票从价值取向上利大于弊。可以增加信贷规模，增加资金融通，促进商品流通，从而促进整个社会的经济发展。在现今社会，世界各国《票据法》均允许票据在民间个人、公司之间转让。
其次，对个人买卖票据的限制（或禁止）仅仅是基于对票据转让过程中的安全性的考虑，设定转让场所和条件，如在我国台湾地区，票据贴现需要先经银行承兑并在一定的交易场所内进行，均是从保障交易的安全性角度考量。
第三，要求票据转让“必须有交易背景或债权债务关系”除了对票据融资功能进行限制之外并无其他合理性，对这种限制进行修改已是大势所趋。
2、 买卖票据行为在民事法律关系上，应当严格执行“票据善意取得”制度，不能以“违反行政法规的强制性规范”而撤销，以保障票据的流通安全。（票据法律网）
