警惕房地产合作开发变味，联建合同未必是联建合作关系 

　　最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）明确指出，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。但在实践中，“合作开发合同”常常名不副实。有名为合作，实为土地使用权转让、房屋买卖、借款和租赁等四种情况。因为均缺乏合作各方共担风险这个重要的法律特征，本质已经不属于合作开发合同。

　　笔者认为，“共担风险”的特征应理解为：当事人对于合作开发房地产合同履行有可能产生的未获利益的后果以及不能履行的后果应当共同分担。其中三种情形在司法实践中易被认定为无效：一、合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，这被认定为土地使用权转让合同。在司法实践中，其无效认定主要分以下两种情形：1、划拨土地使用权的合作开发。划拨土地使用权具有低偿、无期限的特征，与作为他物权的出让土地使用权的法律性质截然不同。因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多禁止性条件。为与该立法相一致，《解释》明确规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。2、未达到土地使用权转让条件的合作开发。《城市房地产管理法》第38条对出让土地使用权转让条件作了明确的规定，其前提是完成投资开发总额的25%以下。虽然在司法实践中，未达到开发投资条件是否影响土地使用权转让合同的有效性存在争议。但一旦产生纠纷，当事人必定面临较大风险，尤其是诉讼时仍未达到投资开发条件的。

　　二、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋，被认定为房屋买卖合同的情形。一些开发商因为开发资金不足，在项目开发之初，即以合作开发、参联建为名，签订协议并对外收取房款。其特征是，合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋，表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。也就是说，提供资金的一方，通过投入资金获取了固定数量的房屋，合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的资金，这符合房屋买卖合同的特征。投资方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋的出卖人。例如合同中约定，提供资金的一方分配1000平方米的房屋，该约定就是确定的，不论房屋是否能实际建成，合同约定的固定数量房屋都是确定的，并且是不变的。至于该房屋最终能否建成或者提供资金的一方能否实际分到1000平方米的房屋则属于合同履行的范畴。

　　当合作开发项目为商品房的。司法实践中，由于商品房买卖覆盖面广，涉及广大社会公众的重大利益，故法律设置商品房预售制度以限制开发商的不当投机行为。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人未取得预售许可证明的，应当认定为无效。但也可补正，即在起诉前取得预售许可证明，可以认定有效。这里所谓商品房是特指房地产开发企业向社会销售房屋。在法律上以计委的商品房立项计划书为确认标准。

　　当合作开发的项目是非商品房时。由于其不涉及社会公众利益，不适用有关商品房预售的规定。因此如并未违反其他法律、行政法规的强制性规定，将被认定为合法有效。

　　三、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，被认定为借款合同的情形。如果合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币，则表明提供资金的一方通过投入资金，获取了固定数额货币的回报，相当于提供资金的一方通过出借资金获取了利益，合同相对方通过借款进行了房地产开发，双方的真实意思在于融资进行开发建设。这完全符合借款合同的特征，提供资金的一方为贷款人，合同相对方为借款人。此时，当事人的约定名为合作开发房地产实为借款。因此，此类合同的认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险，如果提供资金的当事人承担经营风险，那么这类合同属于合作开发房地产合同，如果提供资金的当事人不承担经营风险，那么这类合同属于名为合作开发房地产实为借款合同。

　　这种情况又分为开发企业与自然人，企业与企业之间借款两种情形。1、房地产开发企业与自然人之间的合作开发合同。根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，自然人之间的借贷早已得到法律认可。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》中指出：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借款属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：A、企业以借贷名义向职工非法集资；B、企业以借贷名义非法向社会集资；C、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；D、其他违反法律、行政法规的行为。2、房地产开发企业与企业之间的合作开发合同。最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款。”司法实践中，法院多判决非金融机构的企业间借贷无效。