关于“缺陷儿出生”相关法律问题的探讨

【摘 要】

　　本文通过一个较有代表性的案例来引出目前国内外实务中“缺陷儿出生”的诉讼和审判情况。侵权之诉主要以“优生优育选择权”为诉讼理由，本文对“优生优育选择权”的性质作了详细分析，认为侵权之诉对缺陷儿的权利保护有所不周，并得出结论为“缺陷儿出生”最恰当的诉讼方式，即违约之诉。

【关键词】：不当出生 优生优育选择权 一般人格权 违约责任 侵权责任

　　原告xx夫妇，其婴儿B诉称：2006年5月3日，原告孕妇甲到A医院建立围产保健卡，2006年5月3日、6月26日、7月4日、8月21日、8月24日、9月4日在被告处都进行B超检查。检查中超声影像提示了有影像模糊，但医院未向患者交代，其他数次检查都没有发现问题，孕妇甲决定正常分娩。然而，2006年9月5日，孕妇甲生产后，却发现孩子左上肢畸形缺失。据此，xx夫妇认为A医院存在重大过错，A医院的过错行为致xx夫妇丧失了终止妊娠、生产正常子女的机会，给其造成了巨大的精神损害及经济损失。为此，xx夫妇以侵害其优生优育选择权为由要求A医院赔偿因其过错行为致原告造成的物质损失和精神痛苦损失。

　　被告A医院辩称：四肢畸形不属于常见畸形检查范围。超声检查胎儿肢体的显示易受位置变化及胎儿身体遮盖等因素影响，因此，B超检查结果具有不确定性。我们履行了应尽的义务，婴儿的畸形属于宫内发育畸形，与A医院对孕妇甲进行产前检查的医疗服务行为无因果关系，A医院对甲及其胎儿的身体并不构成侵权，有医疗鉴定为证。孕妇甲没有残疾，诉讼主体有误，孕妇甲因此无权要求残疾赔偿金及器具费

　　法院判决：审理中，2007年4月26日，经被告申请、法院委托对本案进行医疗事故鉴定。经专家分析认为医方在诊疗过程中发生的医疗行为与患儿畸形之间不够因果关系，因此本病例不属于医疗事故。2007年5月22日孕妇甲提出医疗过错鉴定，，但因无胎儿孕23周钱的检查病历，无法对其医院是否存在过错进行鉴定。2007年12月29日，孕妇甲委托司法鉴定中心对孩子进行了伤残等级鉴定，鉴定意见为：残疾程度轻度(三级)。法院否定了胎儿畸形与诊疗行为之间的因果关系，不支持婴儿的残疾赔偿金，但支持了原告的精神损害抚慰金，婴儿的部分残疾辅助器具费，婴儿的精神损害抚慰金。

　　(一)错误出生的概念

　　“错误出生”是美国侵权法上的概念，是学者们对英文“wrongful birth”的翻译，也有人将其翻译成“错误生产”或者“不当出生”。“错误出生”是指因医生的过失未诊断出胎儿的潜在出生缺陷或未对其父母尽合理告知义务导致残障孩子出生，孩子父母作为原告对医生提起索赔诉讼。从上个世纪70年代开始，有关“错误出生”的诉讼已经成为理论和实务界争论的焦点，因为这种诉讼的特别之处在于：孩子的残疾事先天的，产生于医生因过失没有能诊断出并通知胎儿母亲孩子的状况之前，医生仅在告知方面有过失。正是这一点使此类诉讼与普通的胎儿侵权损害赔偿区别开来。

　　而在我国，近年来，有关“错误出生”的纠纷大量出现，如天津“脑瘫婴儿”案、广州“女婴出生缺少右臂，父母向医院索赔”等代表性案件。司法实践中对于“错误出生”案件的处理结果往往大不相同，借鉴国外司法实践理论和经验，结合我国相关法律，厘清关于“错误出生”案件诉讼思考思路的实为必要。

　　(二)国外、国内司法体例

　　1.美国：

　　“错误出生”案例在美国出现的较早，因此有几个相当具有里程碑意义的案件。“美国法律不认可父母提出的“不当出生”诉求。1967年Gleitman v. Cosgrove一案是关于“不当出生”和“不当生命”的第一个案例。法庭最终驳回了Gleitman母亲的请求，理由是“计算Gleitman及其母亲所受到的损失简直就是不可能的事”。法院驳回原告的请求不是因为没有损害，而仅仅是因为法院无法准确计算损害赔偿的数额。在1978年Becker v. Schwartz案中，医生因过失没有告知一个怀孕时已经37岁的高龄产妇其产下的婴儿可能患有唐氏综合症，结果导致天生愚钝孩子的出生。父母提出了“不当出生”诉讼，并且代表孩子同时提起了“不当生命”诉讼。法院最终驳回了“不当生命”诉讼，主要是以可操作性考虑和维护生命尊严为理由。法院认为损害赔偿是无法计算的，因为这需要法院在有缺陷的生命和生命从未存在之间作比较，而法院没有能力做这样的比较。该案法院在判决中写道：根本不出生是否比带有严重的缺陷出生更好，这是一个更适合留给哲学家和理论家们去争论的迷，而法律确实无法解决这一问题，尤其是在当前人们高度重视法律和人类赋予生命的价值和尊严而不是生命缺失的背景下。上述判决理由成为经典被反复援引。然而对于孩子父母提起的“不当出生”诉讼，法院却持不同的态度，最终判决孩子父母可以就孩子出生造成的特别损害获得赔偿，主要包括对孩子的照顾、治疗费用等。但同时，法院否认孩子的父母可以就他们在心理、精神上受到的伤害向被告请求赔偿。这是支持“不当出生”诉讼的第一个判决，具有重大意义。在这个判决做出之后，很多法院都承认了“不当出生”诉讼。” [1]

　　经过几十年的发展，“不当出生”诉讼获得了比较广泛的接受，现在美国有半数以上的州法院支持“不当出生”诉讼， 当然也有少数州拒绝承认“不当出生”诉讼，理由包括维护生命尊严、留待立法等等。在对“不当出生”的支持判决中，法院大都只承认对于特别损害——即与孩子缺陷相关的费用的赔偿，而不认可一般损害赔偿，如一般扶养费赔偿和精神损害赔偿。各别些州，对“不当出生”的处理已经不再限于司法层面，立法机关已经开始了行动。美国法中对此的丰富判例和处理态度值得我们借鉴。

　　2. 英国

　　英国在1976年通过了《生而残障民事责任法》，规定“就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为, 被告不对孩子承担任何责任”。英国法院不受理此类请求，主要依据：(1)医生没有杀死胎儿的义务。如果准许原告的诉讼请求, 就等于将堕胎的义务或杀死未出生的孩子的义务强加给医生。[2](2)人类的生命具有神圣性。原告的主张违反了人类的生命具有神圣性这一观念。(3) 并不存在法律意义上的损害。原告“真正的委屈”是“被允许出生”, 但这并不是法律认可的损害，所以并不存在法律上的诉因。[3](P321)(4)即使存在法律意义上的伤害, 也无法对损害赔偿金加以计算。[2](P181)损害赔偿金的目的是尽量地使原告恢复到侵害发生之前的状态, 为此，在错误的生命之诉中，就需要将目前的状态——有残疾的生命——和侵害发生之前的状态——不存在——加以比较，这显然是不可能的。[4] (P540)(5)没有因果关系。上诉法院认为,“由于原告的损害源于风疹，而不是源于被告的疏忽，所以被告不应该负责”。[

3.澳大利亚、加拿大

　　英国法院的上述判例在全世界都产生了重大影响。加拿大的法院都判决驳回了原告的“不当生命”诉求。

　　澳大利亚也拒绝承认“不当生命” 诉讼。审理该案的法官同样参考了上述英国判例中的推理，将驳回“不当生命”诉讼的理由总结如下：(1)被告对原告的义务是不伤害她;(2)被告没有违反上述义务;(3)原告生而残障不是由于被告违反义务造成的;(4)确定原告是否受到了损害是不可能的——即使原告确实有严重的残疾，要估计损害赔偿的数额同样是不可能的，这迫使我们不得不拒绝承认“不当生命”诉讼;(5)重大的公共政策考量阻止对“不当生命”诉讼的认可。[5]

　　4.法国

　　在法国，“不当出生”诉讼被认可，原告既可以被告违反医疗合同为由请求赔偿，也可以根据民法典第1382条关于过错侵权责任的一般条款来索赔。2000 年11 月17 日, 法国最高法院于佩鲁齐一案(Perruche Case)中首次支持了“不当生命”诉讼。在该案中，被告因过失未检测出原告母亲在怀孕期间患有德国麻疹，导致原告出生带有严重的残疾。判决的主要理由是：(1)被告有过错。“从医疗技术的角度来看，由于本案中的妇科专家和实验室在诊断母亲是否对风疹产生免疫力方面发生了错误，因此毫无疑问是有过错的。”尽管对母亲来说，该过错“既构成民法典第1382 条意义上的过错，也构成照料合同(contract of care) 意义上的过错”，但是对残疾儿童来说，“由于儿童不是合同的当事人, 所以过错仅构成民法典第1382 条意义上的过错”。(2)原告遭受了损害。最高法院认为，由于“儿童生命质量降低了”，所以存在着损害。(3)被告的过错和原告的损害之间存在着因果关系。它认为，“由于原本可以通过堕胎予以避免的残疾导致了生命质量的降低”，所以在医疗过错和损害行为之间存在着因果关系。[6](P141)随后另外两起患唐氏综合症孩子提起的“不当生命”诉讼也取得了成功。这在法国国内掀起了轩然大波，妇产科医生们因为担心其支付的保险费会剧增，纷纷以罢工和拒绝给患者做医学检查的方式对上述判决做出反应，残疾人团体认为这样的判决视他们为劣等人，将他们推向社会边缘，还有些人忧虑这会贬低生命的价值。巨大的公众压力迫使法国立法机构着手制定法令禁止“不当生命”诉讼。[7]

　　5.德国

　　在德国，“不当出生”诉讼的原告可以依契约的不完全给付获得赔偿。德国联邦高等法院在一个判决中，肯定因医师过失而生出缺陷儿的父母得依债务不履行请求该医师赔偿扶养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[8](150-151)而对于“不当生命”诉讼德国法持否定态度。德国联邦宪法法院认为, 将一个孩子的生存解释为损害的来源在宪法上是不能接受的(德国基本法第1条Ⅰ)，判决医生对孩子之出生承担责任可能会鼓励妇女终止妊娠。

　　6.我国台湾地区

　　在我国台湾地区。也基本不准许针对不当出生的残疾儿请求侵权损害赔偿，主要理由在于，“不当出生”的残疾儿不能视为民法上的损害，而且侵权行为的客体应当是权利或者利益。所以，王泽鉴指出，“不当出生”的残疾儿不论是否是父母所计划，均不能视为民法上的损害，而是基于亲子关系间生理及伦理上的联系，是一种价值实现。

　　7.我国大陆的情况

　　我国对“不当出生”没有特别的规定，近几年来这类案件大量发生，法院亦审结了多起“不当出生”案件。但由于此类案例在我国出现的时间较短并且审判结果相差甚远，司法和立法都处在十分混乱的状态。但幸运的是“错误出生”的案例逐渐引起了医疗界和法律界的普遍关注。

(三)“不当出生”和“优生优育权选择权”的性质

　　通过前面的引述我们可以看出，在英美法系，“不当出生”是通过侵权途径加以讨论的。而在大陆法系国家和地区，一般较多适用合同法角度来解决纠纷，以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿。由于违约责任适用比较严格的归责原则，并且不以损害为要件，所以适用合同法来解决“不当出生”问题，可以避开能否将缺陷生命视为损害的争论，而且可能更为简单直接。但违约之诉的弱点在于不能够请求精神损害赔偿，婴儿父母经常出于此方面的考虑而不采取此种诉讼途径。

　　在开头的案例里，原告是以侵犯其“优生优育选择权”即侵权角度来写的。近几年来此种诉讼案由较为常见，因此本文这种论述“优生优育选择权”的相关问题。当然也有其他种角度如侵害“堕胎自由权”、“生育自由权”、“子宫权”等等，但基本来说都是从侵害婴儿父母的决定权、自主权来说的。我们知道，自主权、决定权都属于自由权，而自由权属于人格权益的一种，那么有一个问题是“优生优育选择权”究竟是不是一种人格权利?

　　笔者认为，所谓的“优生优育权选择权”不是侵权法保护的客体。

　　2009年12月26日颁布的《侵权责任法》第二条中规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

　　权益是指公民受法律保护的权利和利益。　民事权益是指公民或者法人在民事活动中享有的权利和利益。在民事权利行使时有一个法律评价的问题，即行使的合法与非法。合法行使的民事权利所产生的民事利益也是合法的，应受到法律的保护，而非法行使的民事权利所产生的民事利益是非法的，应受到法律的制裁。

　　梁慧星教授认为新《侵权责任法》中的“民事权益”的定义是弹性的，侵权法保护的对象应该包括民事权利和合法的民事利益。在第二条第二款中“等人身、财产权益”表明新《侵权责任法》采取了的列举方式规定的受保护的民事权益有哪些。民事权利是由法律规定得，参照法条就比较容易判断;而民事利益不是法律规定的，是民事权利行使的结果，因而判断一种现象是否是民事利益则是最大的难题。例如在一起案例中，“家庭安宁”就被视为一种受到法律保护的民事利益。同时梁慧星教授认为，究竟应不应受法律保护，应当由法官根据案件具体情况结合普遍人的社会经验来判断。笔者赞同梁教授对“民事权益”的观点，那么我们来分析一下“优生优育选择权”能否视为一种民事权利或民事利益。

　　首先，从是否是民事权利的角度来看：

　　《母婴保健法》第十七条、第十八条规定，“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”，“经产前诊断，胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见”。《母婴保健法实施办法》第二十条规定：“胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的，医师应当对其进行产前诊断。”卫生部《产前诊断技术管理办法》第十七条第二款也规定：“胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的，医师应当建议其进行产前诊断。”

　　由此可见，法律对于优生优育和畸形筛选做出了明确规定。然而“优生优育选择权”究竟是不是是公民的一项基本权利尚待讨论。笔者认为“优生优育选择权”这种说法不符合法律逻辑和法律科学。当属律师或者部分学者从《中华人民共和国人口与计划生育法计划生育法》(以下简称《计划生育法》)演绎出来的一种权利。

　　“优生优育选择权”和“生育权”有着明显不同。“生育权”为“生育选择权”或“生育自由权”的上位概念。我国法律规定《中华人民共和国妇女权益保护法》第四十七条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这条明确规定的是公民享有“生育权”，而“优生优育权”是一种巧妙的说法，因为与我国特殊国情有关并且涉及到国家政策。因此就需要我们恰到好处的剥离政策与法律的互相渗透。

　　假设“优生优育选择权”是公民的基本权利，那么它的理论来源应该是一般人格权。《民法总论》认为：“人格权有一般人格权和特别人格权之分。一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。” [9]

　　什么是一般人格权呢?王利明先生对此的定义是：一般人格权是由法律采取高度概括的方式,而赋予公民和法人享有的以具有集合性特点的人格利益为内容的人格权。[10]

　　所以一般人格权是一种弹性的权利(这一点与“民事权益”的弹性类似)，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其以一般概括在一般人格权中进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依据侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其损害。我国的不少学者也倾向于扩大现有法律保护的人格权范围。

　　如此所述，“生育选择权”毫无疑问包含在一般人格权的范围内，也就因此受到法律保护，法院也有了判决的依据。

　　在这方面理论和判例较发达的美国法也认为妇女有“生育选择权”，“错误出生”诉讼中妇女可以获得侵权法上的救济。确认妇女的“生育选择权”，给予妇女获得侵权法上救济的权利有必要性。但是“生育选择权”明显不同于“优生优育选择权”，因为医院并没有侵犯患者的“生育选择权”。“生育选择权”是指法律赋予夫妻双方共同享有的可以选择生育或不生育的权利。因为原告仍然有选择生育或不生育的自由,只是医师提供的信息影响到原告的生育选择,这是医师没有完全履行自己契约上的注意义务的结果。

笔者认为，“优生优育选择权”属于“生育选择权”衍生的一种不恰当的、既非利益亦非权利的混淆法律人视听的说法。因为“优生优育”本身的含义并不能成为一种法律上的含义，它更像是一种伦理期待。尽管　《计划生育法》第三十条规定：“国家建立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高出生婴儿健康水平。”可以看出这款条文也是仅表示要“防止或者减少出生缺陷，提高出生婴儿健康水平”。因为“优生优育”是一种普遍的国家和个人都期望的价值更是一种好的趋势，但价值不等于法律要求。

　　这跟“优生优育”的道理是一样的，即便未来的医学科技水平怎样发达，胎儿的先天缺陷都是不能够绝对避免的，这从哲学角度来讲是完全没问题的。因此，“优生优育”只能是一种公共道德和判断价值的体现，而不具有绝对的法律意义。

　　况且，“生育选择权”本身包含了畸形审查和排除的意思：《母婴保健法》第十七条、第十八条规定，“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”，“经产前诊断，胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见”。这是生育“选择”的所包含的另一意义，即对发育异常或者有可疑畸形胎儿进行筛查和诊断，然后将信息提供(告知)给胎儿父母，并进行合理全面的告知，最后，由缺陷胎儿父母做出决定。这便是真正、完整意义上的“生育选择权”。

　　因为不管是怎样的决定，都是由胎儿父母做出的，因此，笔者认为在“错误出生”案例里，适用“生育选择权”不能完全恰当的保护到缺陷儿极其父母的利益。因为由医生技术水平或设备仪器落后而导致的没有诊断出胎儿有可能缺陷，这就导致医生不是不告知，而是根本没有告知的基础条件，这种情况此时“选择”更是无从存在。

　　综上所述，笔者认为以侵犯“优生优育选择权”为案由的说法是站不住脚的，以侵犯“生育选择权” 也不能在任何情况下都能适用。因此，采用侵权途径是比较不完善的。

　　(四)从违约中“告知”角度来看“错误出生”

　　“医疗行为是一种对人的生命或者健康有一定危险甚至破坏性的行为，但其又是指示健康或帮助恢复健康的行为，故在通常情况下，并不视其为侵权行为。然而，基于患者对医师的充分信赖及对医师的特殊职业要求，便产生了医师对患者的高度注意义务和忠实义务，若医生疏于注意而违反义务，则其具有法律上的过错。”在本案中，判断医师有无过错成为关键问题之一。而要判断医师有无过错，其标准有两点：一是医师技术水平标准;二是对患者的注意程度标准。孕妇夫妇能真正行使选择权的前提应当是医疗或保健机构及时准确告知检测情况以及介绍风险、预防等知识，以便孕妇夫妇能够及时对生育进行选择和决定。如果医院检测出胎儿的畸形，孕妇夫妇就具有了选择权，可以选择胎儿是否出世。如果违反产前诊断义务，而导致病残儿的出生，则应承担相应的民事责任。

　　“因“错误出生”引发的案件，往往表现出两难状况：对孕妇夫妇而言，既然产前检查胎儿正常那就要保证孩子健全出生;对医院而言，受现有医疗条件所限，不可能百分之百保证孩子的健康。虽然孕检筛查是预防有严重遗传性疾病或先天缺陷胎儿出生的一项有效而可靠的措施，是贯穿整个妊娠期的一系列检查，但是，由于目前科学技术的局限性和分娩的个体差异，在筛查过程中，不是胎儿所有疾病都能准确得到筛查，也可能遗漏个别的染色体异常和其他的先天性畸形。当然，医院应事先告知孕妇筛查结果存在风险。” [11]

　　针对本案来说，医学影像学检查并不是医学上确诊的必须手段，只是一个辅助手段。如果说本案中医院存在过错，主要由于产前诊断的医生与B超医生之间缺乏沟通，医生向患者交待的不够详细，不是没有告知，而是告知义务没有完全履行。因此，责任程度应该与其违反的义务相当。

　　“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”即称为“违约”。

　　所谓的“合同义务”，并不仅限于给付义务，还包括根据诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务(合同法第60条第2款)。违反告知义务，我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

　　笔者认为在产前检查中，告知和注意义务当属于主给付义务。因为产前检查本身最重要的内容就是依据医生的注意甚至高度注意标准，结合医学仪器，最终做出有关孕妇及胎儿的情况的判断，并将这种判断告知给孕妇及其家属，并使其明确知道这种判断的内容以及相关细节。由于产前检查并没有典型的“治疗”阶段，因此，注意义务和告知义务的履行就应当是产前检查这一医疗行为(医疗合同)的主给付义务。

　　因此，“错误出生”当属医疗合同的不完全给付，医院应对此承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　由“错误出生”的性质和内容可以轻易得知继续履行和采取补救措施这两种方式不适合对于“残疾婴儿已经出生”这一事实的补救。只有“赔偿损失”为适当的违约赔偿方式。

　　(五)关于“错误出生”损害赔偿中的精神抚慰金问题

　　从美国判例来看，关于错误出生的损害赔偿范围的结论仍旧不一致，“一般来说，法庭会支持因先天遗传自父母的缺陷而生的直接费用：有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿：少数法院甚至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。”

　　在违约之诉中请求精神抚慰金的，绝大多数法院都不予支持，理由在于：合同违约之诉，依据合同法第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也不包括精神损害赔偿”，故对要求被告承担精神损害赔偿不予支持。

　　关于违约诉讼中能否判予精神损害赔偿，我国学术界向来有争论。“《合同法》第107条中的“赔偿损失”责任，固然不局限于履行利益的损害赔偿，还包括固有利益损害赔偿(合同法第112条规定的其他损失的赔偿)，至于可否包括信赖利益损失的赔偿，还不明确。”，“也有法律依据(合同法第122条)，法院没有不许的道理。此时，对于人身权益的损害，也要按照违约责任予以赔偿，因为这些损失也是“因违约造成的损失”(合同法第113条第1款)，而合同法第112条所谓在违约方履行义务或者采取补救措施后对方还有的“其他损失”，在很大程度上，指的正是履行利益之外的其他固有利益的损失。合同法规范欠缺具体的赔偿标准时，可以准用或者类推适用侵权法的相关规范。” [12]

　　婴儿的残疾本身虽不是医师的过失引起的，但是本案确因医院医疗检查过失而导致肢体残缺婴儿出生，基于父母必然要面对子女残疾的现实，不能说任何人都会将其看成是父母所遭受的不幸，但父母要忍受精神痛苦和财力来承担这个结果，这是确凿无疑的。 “尽管抚养一个不正常的孩子的负担要比抚养一个正常孩子的负担重，但支配的价值与原则是相同的。　” [13]因此，笔者认为，即使在使用违约之诉的“错误出生”案例中，给予其一定的精神损害赔偿抚慰金也是必要和合理的。而医院给付的金额，可根据医院的过错程度、承担责任的经济能力以及造成的损害后果、当地的平均生活水平等因素来综合确定。

　[1]田野：“不当出生”与“不当生命”诉讼探析

　　[2] Robin Mackenzie，From Sanctity to Screening：Genetic Disabilities，Risk and Rhetorical Strategiesin Wrongful Birth and Wrongful Conception Cases，Feminist Legal Study 7，1999. (P180)

　　[3] Julie Ewing，Case Note：The Perruche Case，4 Journal of Law & Family Studies，2002.

　　[4] Anthony Jackson，Action for Wrongful Life，Wrongful Pregnancy，and Wrongful Birth in the United States and England，17 Loyola of Los Angeles International & Comparative Journal，April 1995.

　　[5] [2002] NSWSC 460 AT PARA. 135.

　　[6] A. M. Duguet，Wrongful life：The Recent French Cour De Cassation Decisions，European Journal of Health Law 9，2002.

　　[7] Penny Dimopoulos，Mirko Bagaric，The Moral Status Of Wrongful Life Claims，COMMON LAW WORLD REVIEW，January 2003.

　　[8] 刘永弘.医疗关系与损害填补制度之研究[D].台湾：东吴大学，1996.

　　[9]《民法总论》梁慧星，法律出版社1996年版，第105页

　　[10]---<<人格权制度在中国民法典中的地位(三)>> 王利明

　　[11]《法制与新闻》 江中帆《“错误出生”引发百万巨额索赔》

　　[12]医疗服务合同的不完全履行及其救济韩世远

　　[13] 《美国法中有关胎儿损害赔偿的特别案型》冯恺，法学博士，中国政法大学中美法学院讲师。

北京华卫律师事务所 律师 刘凯

东南大学法学院 民商法研究生 卞亚穹