竞业限制-中小企业商业秘密的保护伞 

陈先生所经营的企业正考虑与“跳槽”的员工对簿公堂。为了保护公司的商业秘密，公司曾与核心员工签过保密协议，但因为对竞业限制的重视不够，并没有将竞业限制的条款规定其中，眼看曾经的心腹投靠自己的宿敌，威胁到自己企业的生存，陈先生寝食难安。有律师给陈先生做了风险评估，该离职员工究竟带走企业多少核心秘密尚不得而知，一旦威胁到企业的利益，后果不敢想象。但如果现在就起诉告其侵权，从举证的角度来看，可能连在法院立案也有困难。

掌握企业商业秘密的离职者往往对企业构成现实威胁，就像一颗“哑弹”，不知什么时间会爆炸。有分析人士认为，目前国内的中小企业尚未形成商业秘密保护意识，也未及时建立有效保护机制，更没有设置专门部门进行分类管理，一旦企业赖以生存的商业秘密被自己人卷走，后果将有可能是致命的。现在企业要求员工签订保密协议或在劳动合同中约定保密条款的不在少数，但从实际保护效果来看并不乐观。中小企业的管理人员普遍保密经验不足，企业在保护商业秘密、维护自身权益时显得力不从心。离职者纵使签订过保密协议，一旦将客户资料卖给别人，企业也很难追查。目前竞业限制纠纷的频繁出现，一方面是企业重视不够，个别劳动者商业道德低下，纠纷不可避免；另一方面是目前的法律体系不健全，甚至有些法律从业人员都会混淆保密义务与竞业禁止义务两个概念。

竞业限制：劳资双方的约定义务

从事商法研究的学者薛女士表示:保密义务是法定义务，而竞业限制义务是约定义务。劳动者的保密义务源于劳动者对用人单位基于诚信原则产生的忠诚义务。劳动者自成为用人单位的一员时起，就必须要维护用人单位的合法权益，承担保密义务。只要商业秘密在法律上（而非事实上）有效存在，劳动者无论在职与否都应当履行保密义务。保密义务是法定的，即使双方当事人在劳动合同中未约定，劳动者也应当遵守。而且劳动者不能因为履行保密义务而要求额外报酬。

竞业限制是指用人单位对负有保守本单位商业秘密义务的劳动者，通过劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议，明确约定劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内（时间可以经双方约定，通常在2年以内）不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，用人单位按照约定给予劳动者相应经济补偿。

竞业限制是约定义务，必须由双方签订协议约定。竞业限制是在用合同来约束劳动者的自主择业权和劳动权，需要通过经济补偿来平衡双方的权利和义务。因此，竞业限制必须是有偿的。

竞业限制不同于竞业禁止

竞业限制的制度设计之一是防止企业核心员工在离职后利用企业的商业秘密为自己和他人谋利益，维护市场经济的正常秩序。我国《劳动合同法》中规定的竞业限制和《公司法》等法律中规定的竞业禁止有明显区别。

《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的地域、期限和范围由用人单位与劳动者协商约定，但约定不得违反法律法规的规定，比如规定劳动者履行竞业限制，竞业限制合同就不能剥夺劳动者法定获得经济补偿的权利。对于竞业限制的约定，法律有明确的期限限制。该条第2款规定，竞业限制期限不得超过2年。

《中华人民共和国公司法》第149条对董事和高级管理人员做了竞业禁止的规定，这里有别于竞业限制。其第5款、第7款和第8款规定，未经股东会或者股东大会同意，董事或高级管理人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，以及擅自披露公司秘密，是违反对公司忠实义务的行为。《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》对在职的公司高级管理人员这一特定主体规定的法定竞业禁止义务的相关规定都有别于《劳动合同法》中对于竞业限制的规定。

如何界定企业的商业秘密

企业该如何与劳动者约定有效的竞业限制条款，避免在纠纷出现时上告无门，律师建议：

企业主首先应该弄清楚自己的企业有没有商业秘密存在。如果没有真正的商业秘密，只把一般的商业信息和从公众领域能够获悉的知识技能和经验作为商业秘密，要求劳动者签订竞业限制合同，实际不会发生约束力。

目前企业经营者对于商业秘密存在认识误区，究竟哪些属于商业秘密往往不好把握。其实，只要不是法律规定应当公开的信息，都可以列入商业秘密的范围。考虑到成本和效益，企业划定的商业秘密并不是越多越好。所以筛选真正需要保护的商业秘密，是启动竞业限制制度保护的重要前提。

我国《反不正当竞争法》第10条将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第3款则对何为“合理的保密措施”做出了规定：限定涉密信息的知悉范围；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求等。

如何设计可操作的竞业限制合同

《劳动合同法》第90条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

实践中，企业和劳动者应注意导致竞业限制合同无效的误操作，律师建议：

一，用人单位和劳动者只签署保密协议，协议没有约定竞业限制条款，不会发生竞业限制的法律效力，劳动者无需履行竞业限制的义务。因此，用人单位最好在与劳动者建立劳动关系前将竞业限制条款加入相关合同。

二，用人单位与劳动者约定竞业限制条款，必须规定给予劳动者相应的经济补偿，否则有可能导致竞业限制合同无效，致使劳动者离职后不受竞业限制义务的约束。在劳动关系终止后，竞业限制合同开始实际履行，实际上用人单位用限制劳动者就业自主权的方式来保护商业秘密，为了平衡双方的法益，法律规定竞业限制义务必须是有偿的。

特别值得注意的是，在竞业限制合同关系合法存在期间，劳动者无权以用人单位没有按照合同约定给付相应补偿而违反竞业限制合同的约定。否则，用人单位有足够理由起诉劳动者违约。同样，在劳动关系终止后，用人单位不履行支付经济补偿的约定，劳动者也可以诉讼的方式要求企业支付。

三，如果用人单位与劳动者在约定的工资待遇中已经包含竞业限制补偿金，该项约定会因为违反《劳动合同法》中关于“应在劳动关系终止后，向劳动者支付经济补偿”的法律规定而无效。

四，因用人单位违法解除劳动合同或者劳动者被迫解除劳动合同，竞业限制条款不生效。竞业限制条款的生效是以劳动关系的合法终止为前提条件，而以损害劳动者权益的方式终止劳动合同时，竞业限制条款不生效。

对于竞业限制合同，律师建议当事人应该明确约定相关违约责任。如约定违约金的数额和损害赔偿额的计算方法，以及免责条款等。文章来源：《光彩》