“关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函”的理解与适用

   一、《复函》问题的提出：适用《司法解释》第二十条的前提条件是什么？采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约是否适用《司法解释》第二十条规定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《司法解释》）于2005年1月1日施行后，广大施工企业以该《司法解释》为武器，积极地维护自身的合法权益，取得了良好的效果。但在实践中，有些施工企业对《司法解释》的一些规定缺乏正确的理解。

《司法解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。关于该规定（以下简称：“逾期不结算视为认可结算”之规定），部分施工企业通常理解为，只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件；还有施工企业认为，从建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本通用条款第33条第3款出发，可以推论出该款中隐含了双方当事人关于“发包人在收到承包人的竣工结算文件后28天内不予答复，则视为认可竣工结算文件”之约定，即采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约，如果发包人在收到承包人的竣工结算文件后28天内没有答复，则可以适用“逾期不结算视为认可结算”之规定。

鉴于部分施工企业对“逾期不结算视为认可结算”之规定存在上述不当理解，重庆市高级人民法院以渝高法[2005]54号文向最高人民法院发出《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以（2005）民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为“关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函”（以下简称：《复函》）。

二、关于《复函》的理解

《复函》的内容为：同意你院审委会第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

从上述《复函》内容看，最高人民法院民事审判庭明确了两个问题。

（一）适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的前提条件为：当事人之间约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。

换句话说，即如果当事人仅约定了答复期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的话，则不能适用“逾期不结算视为认可结算”之规定。因此，部分施工企业关于“只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件”的理解是不正确的。

（二）仅以建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第33条第3款为依据，是不适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的。

所谓“一致的意思表示”，就合同而言，就是指“约定”。

《复函》表明，建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的约定。即第33条第3款并不存在适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的前提条件。因此，仅以建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第33条第3款为依据，是不适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的。

三、施工企业如何与建设单位达成“逾期不结算视为认可结算”之约定？

《复函》表明，要适用 “逾期不结算视为认可结算”之规定，当事人之间就需要具有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”之约定（以下简称：“逾期不结算视为认可结算”之约定）。那么，施工企业如何与建设单位达成“逾期不结算视为认可结算”之约定呢？

笔者认为，可以针对不同的情况，通过不同的方法，试着达成“逾期不结算视为认可结算”之约定。

（一）针对不同签约文本进行约定

1、采用建设部1996年颁布的《建筑装饰工程施工合同》（乙种本）签约，仅需要在第6.3款中填写审核期限即可。

《建筑装饰工程施工合同》（乙种本）第6.3款载明：“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料__________天内审查完毕,到期末提出异议，视为同意。”

2、采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约，在专用条款中作出“逾期不结算视为认可结算”之约定。

具体可以在专用条款中增列第33.2款：如发包人未在通用条款第33.2款约定的核实期限内进行核实，并提出确认或修改意见，则视为发包人认可竣工结算报告及结算资料。如果作出了该约定，则采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约，也是适用《司法解释》第二十条规定的，只不过，依据并非是示范文本通用条款第33条第3款而矣。

3、采用建设单位提供的文本签约，通过增加补充条款，来达成“逾期不结算视为认可结算”之约定。但实践中，一般难以达成。

4、采用施工单位提供的文本签约，在文本中直接作出“逾期不结算视为认可结算”之约定，但如在签约时建设单位提出删除该约定要求，则无法达成约定。

（二）在不同的阶段进行约定

《司法解释》第二十条的规定，以及《复函》所作出的回复，均表明只要当事人双方具有“逾期不结算视为认可结算”之约定，就适用。但何时达成约定，《司法解释》及《复函》均没有要求，故可以在签约时达成约定，也可以在履行合同过程中达成约定。

（三）通过间接方法进行约定

《司法解释》第二十条的规定以及《复函》所作出的回复，并没有规定“逾期不结算视为认可结算”之约定必须是直接约定，换言之，间接约定也是可以的。

直接约定简单明确，但当建设单位发现后往往不同意作出约定。因此，施工企业可以试着作出间接约定，间接约定的方式可以通过引用行政规章来完成，如约定竣工结算适用建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定或约定适用财政部与建设部联合发布的369号文《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，因为上述文件第十六条均规定了“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。如果在建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本专用条款中作出了上述间接约定，则采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约，也是适用《司法解释》第二十条规定的，只不过，依据并非是示范文本通用条款第33条第3款而矣。

当然，直接约定比间接约定更能为法院所接受。如当事人主张存在间接约定时，法院有可能认为约定不明，而不适用《司法解释》第二十条规定，这与《复函》体现的精神有相似之处。

（四）通过不同的载体进行约定

《司法解释》第二十条的规定以及《复函》所作出的回复，并没有规定“逾期不结算视为认可结算”之约定必须出现在合同中。换言之，载明约定的载体不限，可以是合同，也可以是补充合同、补充协议，甚至，双方协商一致的会议纪要、工程洽商纪要也可以。

四、建设部107号令、财政部与建设部联合发布的369号文中第十六条有关“逾期不结算视为认可结算”之规定是否能够作为法律规定予以适用？

笔者曾经办理过一起高院受理的建设工程施工合同纠纷案件，合同中仅约定了结算答复期限为60天，而没有约定超过60天不答复视为认可。在起诉时，笔者引用建设部107号令第十六条、369号文第十六条有关“逾期不结算视为认可结算”之规定，称依约依法结算金额就应当认定为结算书中载明的金额。审理过程中，被告认为不成立，但提不出具体的理由，另其申请司法审价；法院认为，笔者的观点有道理，但因涉案金额巨大，且根据司法实践，结算书载明的金额与审价金额会相差悬殊，故不愿支持笔者观点。为此，法院就是否需要进行司法审价进行了调解，通过调解，施工企业在起诉不到两个月内就收到拖欠工程款900万元，当然，作为交换条件，施工企业同意了建设单位提出的审价申请。

107号令、369号文能不能作为法律来适用呢？经研究，最高人民法院有关会议纪要和复函表明：行政规章不能作为法律依据引用，只可以参照适用。但是，司法审价与否往往影响到建设单位与施工企业之间的巨大经济利益，因此，不宜参照适用。就该纠纷案件而言，如果建设单位不同意以支付拖欠工程款900万元作为换取施工企业同意审价的条件，则依据上述分析，法院也可以直接决定准许建设单位提出的司法审价申请。

当然，如果双方通过引用107号令第十六条规定、或财政部建设部369号文第十六条规定，间接约定了“逾期不结算视为认可结算”，则另当别论。