【提要】本案是一起多名被告人共同实施的盗窃案件，争议焦点是如何考量共同犯罪人的意思联络以及共谋而未共行者的罪责认定问题。作者提出了两个论点，一是只有共同犯罪人之间具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定他们之间成立共同犯罪；二是共谋行为对某次的危害结果不具有原因力时，共谋而未实行者就不需要对该次行为承担刑事责任。供参考。

【案 情】

被告人余小林，男。

被告人曾武，男。

被告人李志亮，男。

被告人陈小均，男。

被告人王永，男。

被告人郁袁敏，男。

被告人赵杰，男。

被告人陈蛇林，男。

被告人徐进，男。

2008年6月初，被告人余小林、曾武、王永、郁袁敏以及朱兴明(另处)等人预谋至宝钢分公司炼钢厂转炉一分厂(以下简称宝钢转炉一分厂)实施盗窃。后商定由李志亮组织人员实施盗窃，由朱兴明、曾武联系王永和郁袁敏(该厂保安)，王永再联系厂区巡逻队员赵杰，让赵杰提供厂区保安巡逻信息，由郁袁敏放行指定车辆，由余小林在厂区外接应并负责销赃。余小林、李志亮还找到被告人陈小均，让陈再找些人实施盗窃，陈小均答应。

1、2008年6月初某日，被告人余小林、曾武、李志亮、王永、赵杰以及朱兴明等人结伙，在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1600公斤，后以每公斤200元的价格销售给被告人陈蛇林，得款32万元，所得钱款被分赃花用。

2、2008年6月中旬某日，被告人余小林、曾武、李志亮、王永、郁袁敏、赵杰等人结伙，在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1100公斤，后以每公斤200元的价格销售给被告人陈蛇林，得款22万元，所得钱款被分赃花用。

3、2008年6月中旬某日，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰等人结伙在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1000公斤，后销售给被告人徐进，得款20万元，所得钱款被分赃花用。

4、2008年6月中旬某日，被告人王永将赵杰告知其的宝钢厂区巡逻信息提供给曾武，曾武告知李志亮后由李志亮通知陈小均入厂盗窃。陈小均伙同他人在宝钢转炉一分厂内盗窃铌铁时碰到何志坚(另处)等人开来一辆金杯牌面包车亦在该处盗窃铌铁，陈小均告知李志亮，何志坚等人也在盗窃并有车，李志亮遂让陈小均将所窃铌铁装在何志坚车上一起运出宝钢厂区。陈小均把金杯牌面包车的牌照号码告知李志亮，李志亮即将装载被窃货物车辆的车型及牌照号码告知曾武，曾武又将相关信息告知郁袁敏，由郁袁敏予以放行。其中，陈小均等人窃得铌铁1000公斤。后余小林、何志坚等人以每公斤205元的价格将陈小均、何志坚等人窃得的2000公斤铌铁销售给陈蛇林，共得款41万元。

5、2008年6月下旬某日，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰等人结伙在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1600公斤，后以每公斤210元的价格销售给被告人陈蛇林，得款33.6万元，所得钱款被分赃花用。

6、2008年6月下旬某日，被告人王永将赵杰告知其的宝钢厂区巡逻信息提供给曾武，曾武告知李志亮后由李志亮通知陈小均入厂盗窃。陈小均伙同他人在宝钢转炉一分厂内盗窃铌铁时碰到何志坚等人开来一辆金杯牌面包车亦在该处盗窃铌铁，陈小均告知李志亮，何志坚等人也在盗窃并有车，李志亮遂让陈小均将所窃铌铁装在何志坚车上一起运出宝钢厂区。陈小均把金杯牌面包车的牌照号码告知李志亮，李志亮即将装载被窃货物车辆的车型及牌照号码告知曾武，曾武又将相关信息告知郁袁敏，由郁袁敏予以放行。其中，陈小均等人窃得铌铁1050公斤。后余小林、何志坚等人以每公斤210元的价格将陈小均、何志坚等人窃得的2100公斤铌铁销售给陈蛇林，共得款44万余元。

【审 判】

上海市第二中级人民法院以盗窃罪判处被告人余小林有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三十万元；以盗窃罪判处被告人曾武有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元，撤销上海市第一中级人民法院(2008)沪一中刑执字第664号对被告人曾武予以假释的刑事裁定，连同前罪未执行的刑罚有期徒刑二年四个月零二十三日，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十一万四千元；以盗窃罪判处被告人李志亮有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元；以盗窃罪判处被告人陈小均有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年六个月，并处罚金人民币四万元；以盗窃罪判处被告人王永有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；以盗窃罪判处被告人郁袁敏有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年六个月，并处罚金人民币六万元；以盗窃罪判处被告人赵杰有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人陈蛇林有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人徐进有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；违法所得予以追缴发还被害单位，不足部分责令退赔。

一审宣判后，被告人王永、赵杰不服，提出上诉。

上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【评 析】

本案控、辩双方的主要争议焦点有两个：一是在前述第4节和第6节盗窃活动中，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰与何志坚是否系共同盗窃犯罪，余小林等7名被告人是否对何志坚等人盗窃铌铁的事实承担刑事责任；二是参与共谋但未实施前述第1节盗窃活动的被告人郁袁敏是否要对第一节盗窃活动承担刑事责任。要解决这两个争议焦点，需要重点研究如何考量共同犯罪人的意思联络以及共谋而未共行者的罪责认定问题，本文将逐一进行阐述。

一、共同犯罪人之间具有意思联络，才能形成共同犯罪故意

我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，共同犯罪的一般成立要件是：必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。其中的共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。我国刑法学界坚持主客观相统一的共同犯罪理论，即共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一。因此，只有共同犯罪人之间具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定他们之间成立共同犯罪。

共同犯罪人意思联络的内容包括三个方面：一是通过意思联络，共犯人应当认识到不只是自己一个人在实施共同犯罪行为，而是与他人一起共同实施犯罪行为。即每个参与人知道，除他之外还有其他参与人共同实施犯罪，且后者也有同样的认识。二是通过意思联络，各共犯人应当概括地认识到自己行为和其他共犯人行为的性质和结果。共犯人对于共同行为的性质和结果的认识不必十分具体，只要概括地认识到即可。三是通过意思联络，要求共犯人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。不过这种预见并不要求其预见因果关系的一切细节，只要预见到由于共同的行为会产生某种或一定的结果就够了。另外，值得注意的是，共犯人的意思联络是在犯罪行为实施前或实施过程中产生的，因此其必须发生在犯罪行为结束前，在犯罪行为结束后是不能产生犯意联络的。

本案中，要准确判断在第1节和第4节盗窃活动中，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰是否对于何志坚等人盗窃的铌铁承担刑事责任就必须从共同犯罪的基本理论出发，首先应逐一考查每个被告人与何志坚等人之间是否具有共同意思联络。余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰对于他们之间共同盗窃铌铁事先进行了预谋，产生了意思联络，并进行了分工，具有共同的盗窃故意。但他们与何志坚未事先预谋，未形成意思联络。接下来，我们再进一步分析，在盗窃过程中他们有无与何志坚形成意思联络。当陈小均等人进入宝钢转炉一分厂实施盗窃碰到何志坚等人开来一辆金杯牌面包车亦在该处盗窃铌铁时，陈小均告知了李志亮上述情况，李志亮遂让陈小均将所窃铌铁装在何志坚车上一起运出宝钢厂区。这也得到了何志坚的许可。随后，陈小均把金杯牌面包车的牌照号码告知李志亮，李志亮即将装载被窃货物车辆的车型及牌照号码告知曾武，曾武又将相关信息告知郁袁敏，由郁袁敏予以放行。在此过程中，陈小均、李志亮、曾武、郁袁敏与何志坚之间产生了意思联络，陈小均、李志亮认识到是与何志坚一起共同实施盗窃，是在帮助何志坚将所窃铌铁运出宝钢厂区，也预见到了他们的帮助行为将产生使何志坚所窃铌铁运出宝钢厂区的结果。曾武、郁袁敏认识到金杯牌面包车上装载的是被窃货物，也预见到了他们的联系、放行行为将会产生使金杯牌面包车上装载的被窃货物运出宝钢厂区的结果。因此，李志亮、陈小均、曾武、郁袁敏与何志坚等人在实施盗窃过程中产生了意思联络，并共同实施了具有内在联系的犯罪行为，被告人李志亮、陈小均、曾武、郁袁敏与何志坚等人系共同犯罪，应对何志坚盗窃的铌铁也承担刑事责任。而在陈小均实施盗窃过程中，余小林并不知道何志坚也来实施盗窃了，更不知道李志亮、陈小均与曾武、郁袁敏联系后，陈小均盗窃的铌铁和何志坚盗窃的铌铁全部装载于何志坚的车上并由郁袁敏予以放行。其是在何志坚的金杯牌面包车驶出宝钢厂区后，即何志坚盗窃既遂后才知道何志坚等人实施了盗窃行为。在何志坚盗窃犯罪行为实施前及实施过程中，余小林均未与之形成犯意联络，在何志坚的盗窃行为完成后，也无法与其产生犯意联络，故余小林与何志坚之间没有共同犯罪故意，不构成共同犯罪，余小林对何志坚盗窃的铌铁不承担共同犯罪的刑事责任。被告人王永、赵杰不认识何志坚，也未向何提供过巡逻信息，在何志坚盗窃犯罪行为实施前及实施过程中，王永、赵杰均未与之形成犯意联络，因此，王永、赵杰与何志坚等人之间没有共同的盗窃故意，他们的盗窃行为与何志坚等人的盗窃行为也没有内在的联系，故王永、赵杰与何志坚等人不构成共同犯罪，对何志坚盗窃铌铁不承担共同犯罪的刑事责任。

二、共谋而未共行者的罪责认定问题

仅仅参与共谋，但未参与实行犯罪行为的，有两种情况：一种是共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行。另一种是共谋共同实行犯罪，但有人未行，有人已行。对于第一种情况，属于有分工的复杂共同犯罪，未实行的人应与实行的人共同对犯罪结果承担刑事责任。对于第二种情况，即共谋共同实行犯罪，但有人已行，有人未行，是否构成共同犯罪？刑法界对这一问题存在着否定说与肯定说两种情况:否定说认为，共谋不是共同犯罪行为，共谋而未共行，缺乏共同犯罪行为，因此不能构成共同犯罪。肯定说认为，共谋是共同犯罪行为，共谋而未行，具有共同犯罪行为，应当构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备和实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备同犯罪的实行之间的紧密联系割裂开来。

笔者认为，在第二种情况中，要判断共谋而未共行者是否构成共同犯罪的关键在于如何界定“共谋”的性质以及认识“共谋”对实行行为所造成的危害结果的作用。所谓共谋，是指二人以上为实现一定的犯罪而共同进行的商议与策划，是形成故意联络的外在表现。对于共谋是否为犯罪行为，在刑法理论界基本上不存异议，认为共谋是犯罪行为，因为其不仅仅是一种犯意表示，而是二人以上相互的意思联络，属于行为的范畴。因此，否定说的观点是不可取的。但是，并非参与某罪共谋而未共行者与其他共行人全部构成共同犯罪，要对其所参与的共谋之罪全部承担刑事责任。肯定说的观点并不全面。当共谋计划是具体的、并具有针对性的，共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力时，共谋而未实行者与其他共同行为人构成共同犯罪。反之，当共谋计划是笼统的，不确定的，即共谋者仅对某罪具有概括的故意，并未明确约定犯罪时间、次数、对象，共谋行为对某次的危害结果不具有原因力时，共谋而未实行者就不需要对该次行为承担刑事责任，在该次行为中共谋而未实行者与其他共行者不构成共同犯罪。

本案中，被告人郁袁敏参与了盗窃共谋，但其未参与第1节盗窃活动，在第一次盗窃活动中与余小林等人不构成共同盗窃犯罪，对第一次盗窃活动不承担刑事责任，因为被告人余小林、曾武、郁袁敏、王永等人共谋时未明确具体实施犯罪的时间、次数，郁袁敏与余小林、曾武、王永等人的共谋对盗窃持有的是概括的故意，而不是针对某一次盗窃的具体故意；朱兴明、曾武在第一次实施盗窃前未按预谋内容联系郁袁敏，郁袁敏也未按之前的预谋放行指定车辆，使得第一次盗窃活动未完全贯彻余小林、曾武、朱兴明、郁袁敏等人共同预谋的内容；郁袁敏参与共谋的行为与第一次余小林等人实施成功的盗窃行为没有因果关系，即郁袁敏参与共谋对于余小林等人第一次顺利实施盗窃活动没有起到任何作用，而因果关系是承担刑事责任的客观基础；事实上郁袁敏在余小林等人的第一次盗窃活动后亦未分得赃款。因此，法院判决郁袁敏对第一次盗窃活动不承担刑事责任是正确的，体现了罪、责、刑相适应的原则。

【附 录】

案例来源于：上海市第二中级人民法院网站

作者：沈言，刑二庭庭长助理

裁判文书：上海市第二中级人民法院(2009)沪二中刑初字第4号刑事判决书

合议庭：夏稷栋(审判长)、施赟、沈言(承办法官)