农村宅基地交易的产权在理论界众说纷纭，有学者提出农村土地产权向农户的回归是我国农村土地产权制度改革的必然选择，也有学者提出农民住房可转让而宅基地使用权不可转让的折中立法方案。以武汉大学盂勤国教授为代表的一部分学者则激烈反对物权法开禁农村宅基地交易，指出“农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分，农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存权利的重要制度，物权法必须重申农村宅基地交易的现行法律政策。我国新《物权法》在审议获得通过时，对农村宅基地流转问题最终采取了搁置的态度，规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《物权法》的搁置态度并没有停止人们对农村宅基地流转，乃至农村土地产权制度未来走向的关注和思索。

2008年，笔者对安徽省肥西县的农村宅基地使用权流转进行了实况调查，共获得有效问卷359份和肥西县五个乡镇房产部门的统计数据，从一定程度上反映了中部较发达地区的农村宅基地使用权流转的实际情况。基于调查统计，对我国农村宅基地流转中存在的问题从法律上进行分析，提出完善宅基地使用权流转制度的建议以及应该注意的相关问题。

一、肥西县农村宅基地流转现状

肥西县农村宅基地流转还不成规模，与其闲置情况相比，流转规模较小(见表1)。根据该县房产局统计数据，目前全县农村待流转宅基地数量惊人，整户闲置的房子就有8526户。其宅基地面积为1913亩。另外，现在农村人均占有房屋2，5间，而实际上人均占有1，5间已足以满足其生产生活需要，照此计算，肥西全县约有33，73万间房屋等待流转。调查结果显示，总计只有20％的村庄实际存在着房屋出租情况，出租户数在10户以上的村庄仅占11％ ，出现住宅买卖情况的村庄更少。

表1 肥西县农村宅基地与农民住房流转情况

乡镇 村庄 惠户，数 买卖户数 出租户数 交易百分比

上派镇 三岗村 1549 3 500 32，5

花岗镇 苏小村 900 5 45 5，6

小庙镇 建设村 980 14 33 4，8

刘河乡 木兰村 1223 13 54 5，5

产后等 九连村 1080 16 21 3，4

说明：该地区宅基地与农民住房流转的主要形式是买卖和出租住房，因此定义交易比例=(买房户+出租户)／总户数

据调查，市郊(或县郊)大部分村镇的宅基地流转案例占宅基地总数的10％左右，有的甚至高达40％以上。而肥西县农村宅基地流转的规模较小，在经济最为发达的上派镇，其典型村的交易比例也仅有32，5％。这一比例与其他地区相比明显偏低。

我国《土地管理法》第62条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地，不予批准”。第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得转让或者出租用于非农业建设。”在我国，宅基地使用权具有一定的社会福利性质，从根本上说，是依据村集体成员权而无偿分配给村民的，是维持农民基本居住条件、维护农村社会稳定的保障，因此，我国法律并不允许宅基地使用权的自由转让。但问卷调查表明，目前城镇居民在农村购买房屋或者购买宅基地建住宅的情况较为常见，成为农民宅基地使用权非法转让的主要渠道之一(表2)。

而且，这种情况随地区经济状况而变化，经济越发达且所在或相邻城市房价越高的地方，居民购买宅基地的就越多(比如合肥郊区)，而在农村，则比较少见。

表2 城镇居民在村里购买宅基地情况

调查人数及比例 有很多 有一些 没有 合计

人数 35 115 209 359

百分比 1O 32 58 100

问卷还显示，对于是否应该允许宅基地买卖，56％的农民认为，宅基地取得后就是自己的，当然可以买卖；另有44％的村民选择不能买卖，但也并非真是自己希望这样做，而是因为知道国家法律不允许，所以才这样选择(表3)。选择允许买卖的，对于宅基地该卖给谁，看法不一(表4)。而且实践中宅基地转让的原因也很复杂，有的为生活所迫，如看病、子女上学，有的则为经济利益所驱使。这表明宅基地转让存在极为复杂的原因。

以上调查可以看出，虽然法律上禁止宅基地转让，但实际调查却大量存在宅基地的买卖，这种现状游离在法律和政策的边缘，而且宅基地的转让也被许多人认可，法律与现实之间非常尴尬。

 

二、当前农村宅基地使用权法律制度的弊端

(一)法律制度价值理念无法适应现实社会发展

法律追求的价值是正义、平等、自由、秩序、效率。通过分析《土地管理法》可以看出，立法者在设计宅基地使用权时将秩序价值放在首位，这体现在宅基地使用权的转让严格限制在本集体经济组织内符合分配条件的农户、禁止城镇居民到农村购置宅基地、宅基地使用权不得抵押等条款的规定上。《土地管理法》这样的规定以及《物权法》搁置规定，其出发点是要保护土地资源、保障农民的生活、侧重土地的社会保障功能，在涉及“三农”问题的时候。然而笔者认为法律应当顺应社会发展的要求。我国宅基地使用权制度的设计如果只注重计划经济时代的秩序价值，意味着对市场经济时代市场主体行为的限制，是不符合市场经济要求的。在市场经济背景下，《土地管理法》和《物权法》应当更加注重正义与效率价值的实现。秩序所侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容。法律制度的设计必须能够满足个人的合理需要和主张，才能真正打破现今城乡二元体制的束缚。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《担保法》第37条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。因而，在我国现行法律体制下，法律禁止农村宅基地使用权单独转让和抵押。这种禁止性规定是建立在人不流动的自然经济基础之上，带有浓厚的计划经济色彩，政府过于强调由国家配置土地资源?。既有违民法物权的基本原理，也使大量的土地资源得不到合理利用。

(二)过度强调宅基地的保障功能忽视了用益物权

首先，房屋作为私人财产，根据《民法通则》第75条第一款的规定，房屋属于公民的个人财产范畴，公民合法的私有财产不受侵犯。另根据《民法通则》第71条的规定和民法的相关理论，公民个人对于其房屋享有受法律保护的财产所有权，自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。其中的处分，包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第62条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这说明《土地管理法》只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，并没有禁止农村房屋的出卖。其次，平等为民法的基本原则，对于物权同样应当实行“同地同权”，目前，城市中的公房或者福利性分房，其土地使用权人只要取得房产证，就可上市交易，同为土地使用权的福利性分配，农村宅基地使用权为何不能进行交易呢?这是人为地造成同样用于居住目的的“城市土地使用权”和“农村宅基地使用权”不平等，此种不平等实际上是剥夺了农民手中的财产。农村宅基地使用权作为民事权利的一种，也毫无保留地贯穿平等原则。农村宅基地使用权作为一种产权，在法律地位上应与城市土地使用权相平等，这就意味农村宅基地使用权必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复用益物权的私权本质。限制宅基地的流转，只会导致农村宅基地使用价值和交换价值不能完全实现，离开了使用权能、收益权能和处分权能的充分实现，农村宅基地使用权的物效能必将大打折扣。最后，物权法为权利法，本来就该确认宅基地使用权一项重要的用益物权。可是根据新颁布的《物权法》第152条，宅基地使用权对宅基地只有占有和使用、依法利用之以建造住宅及其附属设施的权利，但却没有收益的权利，因而是一种权能不完全的用益物权。这是对宅基地使用权权能上的缩减，导致自逻辑内容的矛盾。民法上的收益方式千变万化，如果使用人无权从宅基地上获得收益，那么，庭院之内的果实、出租的房屋、在居所内从事手工创收等是否一概无效?显然维护农村居住土地稳定的基本政策并不能排除使用权人有收益的权能。合理的宅基地使用权应该是权能完整的用益物权。

三、宅基地上的建筑物区分所有构建新型农村宅基地使用权流转制度

宅基地上是否成就建筑物区分所有，于理论上并不是一个大的难题。建筑物区分所有权，是在区分所有建筑物上成就的包括专有部分专有权、共有部分共有权以及成员权在内的一种复合型权利 ，尽管其称谓在各国有所不同，但都指向一个实质，即在同一幢建筑物上成立功能独立的多个空间，并且分属不同所有人。可见，是否成就建筑物区分所有，与所依附土地性质并无特别关联。宅基地上能否成就建筑物区分所有

的关键，是宅基地上的房子可否区分为不同独立空间并允许归属于不同所有人。若然，则成立建筑物区分所有，否则，则不成立。在现代技术条件下，在建筑物上区分功能独立的区间很容易实现，但能否归属不同的人所有则是一个法律问题，即法律是否允许区分的独立空间在不同主体间流通，从而归属于不同的所有人。在国有土地上的建筑物区间，法律允许正常的流通，自可成就建筑物区分所有权。笔者认为，宅基地上

也应可以成就建筑物区分所有。理由如下：第一，房权与地权的适当分离，奠定了宅基地上建筑物区分所有权成立的基础。我国法律对农村房屋流转的限制，集中在地而非房。所谓“房地不可分”、“地随房走”，只是一种通常的说法。“由于宅基地与房屋是不可分离的，因此转让房屋所有权必然发生宅基地使用权变动” ，因宅基地转让限制而连带房屋不可转让的观点只在房屋整体转让的情况下具有合理性，在建筑物区分所有的情况下实际上根本站不住脚。在一物已为他人占有的情况下，再要成立一个以占有为前提的权利，违反一物一权原则。倘若土地使用权具有惟一性和专有性，则理所当然适用一物一权原则。然而，土地作为物权客体本身就带有一定的观念性。在土地这样的不动产上，多个使用权完全可以并行不悖，而并不一定相互冲突或排斥。在同一块土地上成就多个使用权客观上完全是可能的。笔者认为，房权与地权各自具有一定的独立性，尽管其相互关联，但可以适当分离。在同一块土地上，可以存在多套分属不同所有人的房屋，这些房屋所有人都对该块土享有土地使用权。国有土地如此，宅基地亦然。第二，按照现行法律，在宅基地上是可能成就建筑物区分所有的。我国《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第59条规定，农村村民住宅等乡村建设，应当按照村庄和集镇规划，应当符合乡(镇)土地利用总体规赳和土地利用年度计划。可见，对于农民如何利用宅基地建设房屋，除了要求符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划之外，法律并没加以过多限制。农民在符合上述要求的情况下，现代农民对生活隐私的态度也趋于重视，有些农民在建造房屋的时候开始借鉴城市房屋的布局进行设计，在建设农家庭院时，将建筑物分成相对独立的几个区间。起居上，爷、父、孙辈各一套，生活上既相互照顾，又保持相对独立；在处分房产时，并不转让全部房屋，而是在保有基本生活用房条件下，转让部分独立区间 。此种情况在农村成为趋势。在一些发达的农村地区，农民为了提高生活质量，经常把多处相连宅基地集中在一起，建设村民小区，进行公共设施建设。在自然人拥有一幢内含多套独立区问房屋的情况下，若该自然人死亡，其房屋不同区间由继承人分别予以继承的情况可谓屡见不鲜，并不会因所依附土地的性质而受影响。李孝华   江苏海事职业技术学院港航系