近年来，我国房地产市场发展迅猛，但因房地产立法滞后和不健全，加之国际金融危机对房地产市场的冲击，导致商品房买卖纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。本文在这一背景下，就商品房买卖中涉及到的部分法律问题谈谈笔者的浅见。
    一、基本概念
    （一）商品房的概念
    狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。 除非特别说明，本文所称商品房是指狭义的商品房。广义的商品房还包括非房地产开发企业建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。
    （二）商品房买卖合同的概念及法律特征
商品房买卖合同是指出卖人向买受人转让在建或已建商品房所有权及相关权利，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说，商品房买卖合同具有如下法律特征：
    1、标的物在法律上呈现出较复杂的形态。
   商品房买卖合同的标的物包括房屋所有权、土地使用权以及建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。
    2、标的物的转移以登记为标志。
  《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《城市房地产管理法》第60条规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”就商品房买卖合同而言，房屋所有权与土地使用权的转移应以办理权属变更登记为标志。
    3、行政干预色彩相对浓厚。
    由于土地房屋类不动产价值较大，对国计民生影响甚巨，对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显，如对商品房预（销）售实行许可证制度、对商品房买卖合同实行备案制度等。
     二、商品房买卖中定购书的法律问题
    （一）商品房定购书的概念
    商品房定购书也称认购书，是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件，其主要内容包括定金条款、商品房房号、签署正式买卖合同的时间等。
    （二）商品房定购书的法律性质
    商品房定购书具备合同法规定的合同成立的要件，从法律性质上分析，商品房定购书是一种预约合同。预约是指当事人双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的合约，将来要订立的商品房买卖合同称为本约。
    （三）商品房定购书与商品房买卖合同的关系
    商品房定购书独立于商品房买卖合同，不是商品房买卖合同的从合同，即使双方将来不洽谈商品房买卖合同，也不会影响商品房定购书的效力和双方的权利义务。在商品房定购书具备商品房买卖合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款，就应当把商品房认购书认定为商品房买卖合同。
    三、商品房买卖合同中的法律问题
    （一）商品房认购定金的法律问题
    商品房认购定金在法律上属于立约定金。所谓立约定金，是指当事人一方向另一方交付的作为订立合同担保的定金。给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。在此应注意，如果当事人善意履行了合同洽谈义务，但由于不可归责于当事人的事由，最终未签订商品房买卖合同，此种情形则不能适用定金罚则。此外还有一种情形，房地产开发企业未取得预售许可证时签订商品房定购书，因此时房屋的预售属于违法行为，所签订的商品房定购书应属无效合同，定金罚则亦不能适用。
    （二）商品房预售合同的法律问题
    商品房预售合同是指房地产开发企业与认购人就转让在建商品房所有权及其他权利等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场交易的主要形式。商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是买卖本约，只是房屋交付期是在约定的将来的某一时间。另外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门备案。
   （三）商品房预售合同登记的法律问题
    商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质上属于《物权法》规定的预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，是德国中世纪民法创立的制度。不动产登记的权利一般是物权，如所有权、抵押权等，而预告登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，购买人便取得对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。
    （四）商品房预售合同转让的法律问题
商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。商品房预售合同转让的属于合同权利和义务的转让，转让事先应征得预售人同意。
   （五）商品房买卖按揭法律问题
    1、商品房买卖按揭的概念
    所谓商品房买卖按揭，是指房屋买受人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给买受人，并以买受人的名义将款项交与房地产商的法律行为。按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage 一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”是从我国香港地区传入的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。
    2、商品房买卖按揭中的各方法律关系
    从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉主体主要包括银行、开发商、买受人（亦即借款申请人）三方，有的还包括保险公司。各主体之间的法律关系分别为：  
    ①买受人与开发商之间的商品房买卖关系。买受人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
    ②买受人与银行之间的借贷关系。买受人与开发商签订商品房买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定是否同意借款，确定后双方签订借款合同。同时，买受人将所购房屋抵押给银行，买受人未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将买受人抵押的房屋折价、变卖或申请法院拍卖并优先受偿。
    ③开发商、银行与买受人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为买受人的贷款提供担保，为买受人所欠银行债务承担担保责任，买受人若不按时还款，开发商应当承担担保责任。
    ④买受人、银行与保险公司之间的保险关系。部分按揭银行要求，买受人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。
　 上述各法律关系看似独立，实际上则相互联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系是对借贷关系保障的补充。
    3、商品房买卖按揭的实务问题
    ①商品房买卖合同和借款合同的关系
    商品房买卖合同与借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的关系。买受人选择按揭付款方式后，按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行直接将贷款划给开发商。借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性，没有商品房买卖合同，就没有借款合同，但该依附性与效力无关，借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性，借款合同不是商品房买卖合同的从合同。
    ②抵押合同与借款合同之间的关系
    抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。我国法律规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于买受人作为抵押人在签订抵押合同时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，无法办理房屋抵押登记手续，因此，借款合同中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，待买受人房屋产权证办理后，再办理房屋抵押权登记。现实中，部分按揭银行要求买受人将商品房销售合同正本交付银行，日后办理房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是买受人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中 “权利凭证占有式按揭”。
    四、商品房买卖合同中开发商的法律责任问题
   （一）房地产广告和宣传资料的法律责任问题
    在房地产销售中，广告和销售宣传资料起着非常重要的作用。在许多情况下，开发商的商品房销售广告宣传的很好，而在实际签订合同时并不将广告中所宣传的部分写在合同中，以期推脱其将来可能要承担的责任。最高院《解释》第三条明确规定：如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房人是否订立买卖合同，或者对房屋价格的确定有重大影响的，应视为合同内容。也就是说，没有写到合同中的说明和允诺，对开发商也可能会有法律上的约束力。此处所指的“相关设施”，是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺，但实际没有做到的，都属违约，应承担相应的违约责任。
    （二）房屋不能按期交付的法律责任
    开发商逾期交房的情况大致有：开发商开发手续不完备；房屋尚未完工；房屋本身虽已完工但未通过竣工验收；房屋竣工验收合格但不符合合同约定的其他条件，或者相关配套设施不能同时交付使用等。逾期交房，如果在宽展期内，开发商需按合同约定支付违约金；如果超出宽展期开发商仍无法交付，而买受人又要求解约、退房的，开发商需要退还买受人已交全部房款，并按合同约定承担违约责任。
    （三）房屋不能按期取得房产证的法律责任
   开发商须交付房屋并保证房屋所有权能够依法转移给买受人，这是开发商最基本的一项义务。房屋不能按期取得房产证可能是开发商的责任，也可能是买受人的责任，属于开发商责任的如开发手续不齐全、房屋被查封、办理房产证的备案资料不齐全等，属于买受人责任的如未能缴纳办理房产证前需缴纳的税费等。如因开发商原因，购房人未能按期取得房产证的，开发商应承担违约责任。开发商在商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于自身原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除合同和赔偿损失。
    （四）已售房屋又抵押给第三人的法律责任
    由于现在房地产开所需资金较大，很少有开发商能够独立支付全部建设资金，个别开发商为筹集资金，将已售出的房屋再次抵押给银行以获得贷款，这种做法会侵害到买受人的利益。在房屋销售后，开发商对已售房屋就已没有处分权，如果此时开发商再将房屋进行抵押，是一种恶意的违约行为，应承担因此给购房者造成的全部损失，但这种情况不适用双倍赔偿，只有售房前已抵押且对买受人隐瞒抵押事实的才适用双倍赔偿。
本文主要从合同法的角度对商品房买卖中的法律问题进行了探讨，因商品房买卖涉及的法律主体较多，法律关系复杂，同时，法律法规的有关规定并不健全，需要立法者在今后的立法过程中予以完善，从而使我国房地产市场能够更好的健康有序发展。