“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理，得依拒绝审判罪追诉之。”
——拿破仑法典第四条

从原野、琼民源、红光、大庆联谊、渤海集团、PT郑百文、中科系、ST猴王到亿安科技、托普软件、银广厦、莲花味精、科龙、中航油（新加坡）等等事例，我们看到中国上市公司和证券市场丑闻频发，中介机构前仆后继、肆无忌惮充当帮凶侵害股民的利益，二者借中国证券市场管理的漏洞、司法的滞后、诚信的缺位，无视中小股东权利，将中小股东套死、套牢，中国的中小股民逐渐对市场丧失信心、进而不敢投资，使得我国证券市场的发展受到了严重的阻碍。

自2005年以来，中国证券市场的管理层为了恢复股市“本色”，重铸股民信心，大兴公司治理，不惜关闭IPO，大力推动股权分置改革的同时，在制度建设上也做了积极尝试和努力，以消除中国股市不完善的系统风险。然而，这并未涉及根本性问题——治恶机制的建立。于是证监会开始鼓励合法权益受侵害的中小股东联合起来，充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿诉讼，将违法的相关责任人员送上法庭。新《公司法》、《证券法》也大大张扬了公司的可诉性，并新增加了15种之多股东可以提起诉讼的情形。但是看到的结果却不尽如人意。由于司法介入太慢，对违法行为不能予以严惩，违规成本太低，法律权威尽失，加之股东在诉讼中的失利，严重摧毁了中小股东的信心，股民对诉讼的认识有如电影台词一般——“我将心事付明月，为何明月照沟渠”。

《公司法》、《证券法》、《刑法》等规定的惩罚威胁为什么不能有效阻吓市场的违规者？法律的灵魂在于权益的保障，而股东诉权则是法律的牙齿。当我们反问自己有多少人为自己的欺诈行为坐牢，又有多少人为自己的行为付出了惨痛代价时，我们看到的是被拔了牙的中小股东以及他们悄然离去的身影。

如果不算上对公司良心的要求，对中小股民的保护包括两个部分，一方面是加强法院的司法救济，鼓励和保护中小股东追讨个人经济损失；另一方面，管理层加强市场监管力度，并通过市场方式促进公司强化公司治理，从根本上打击公司因融资目的而造假。笔者真心希望看到中国的中小股东能放开手脚、放心的投资，更希望看到已经被套死、套牢的中小股民能尽快脱套。从中小股东的保护来看，关键是司法救济问题，在股东和公司高管及其它市场主体发生利益对抗的时候，就需要法官居间裁判，这也是WTO所确立的司法最终解决原则。如果没有诉讼的最后决断，中小股东的保护就如同无源之水。因此，本文也就中小股东的诉讼着手，谈谈应如何给中国的中小股民补上“牙齿”，让他们能向公司治理和证券市场中违法行为进行“报复”。

一、现行法律下中小股东的诉讼类型

“股东诉讼”是指自然人、法人或其他组织以公司股东身份主动提起的针对公司利益或其作为股东的利益受到侵害的诉讼。它不同于通常所讲的股东代表诉讼制度，它的外延比“股东代表诉讼”更为宽泛，它不仅包括股东代表诉讼，而且包括股东因自身股东权益直接受到侵害而提起的诉讼。依据不同标准，可以将股东诉讼模式分成不同的类型，比如常见的有依据法律所保护的权益与股东之间的关联程度进行分类的直接诉讼和衍生诉讼，也有依据股东利益受到损害进行分类的股东或公司违约之诉、股东或公司侵权之诉等。笔者参考部分学者的观点，围绕涉及中小股东的现行法律法规，依诉讼中被告的身份，对股东诉讼进行分类：

（一）被告为公司的诉讼。这是比较常见的诉讼类型。

以条文来看，主要集中体现在《公司法》第22条、第34条、第75条。第22条主要是针对股东会或董事会决议撤销或无效而设计。第34条主要是针对股东知情权而设计。第75条主要针对公司股权收购而设计，这里也可能涉及到股东会决议或董事会决议。在司法实践中，此类诉讼产生的诉讼种类也是相当丰富，如股东大会决议无效确认之诉、股东大会决议变更或者撤销之诉、董事会决议无效确认之诉、董事会决议变更或者撤销之诉、监事会决议无效确认之诉、监事会决议变更或者撤销之诉、行使知情权之诉、股东要求公司给付已宣布股利之诉、受压榨股东请求法院责令公司分配股利之诉、股东请求公司给付应分配的剩余资产之诉、请求公司召开股东大会之诉、章程或者章程条款无效确认之诉、公司合并、分立停止请求之诉或无效确认之诉等等。当然此类诉讼类型也可全部划归直接诉讼。

（二）被告为董事、监事或经理等高级管理人员的诉讼。

此类诉讼主要是针对公司董事、监事或经理等高级管理人员违反对公司的诚信义务和善管义务而提起的，在《公司法》中体现在152条、153条，以及《证券法》47条。《公司法》第152条和《证券法》第47条属于股东代位诉讼或代表诉讼的范畴。第153条是针对股东因公司董事、监事或经理等高级管理人员直接侵害其股东利益而提起的诉讼。另外，《公司法》第21条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定也是股东告公司董事、监事、高级管理人员的重要法律依据。在司法实践中，多可以形成董事、监事、经理违反诚信义务的侵权损害赔偿之诉、董事、监事、经理违反善管义务的违约赔偿之诉、董事怠于行使公司归入权的损害赔偿之诉等。在此种分类中，除《公司法》第152条和《证券法》第47条是衍生诉讼，其他均是直接诉讼。

（三）被告为公司和公司管理人员外第三方当事人的诉讼。

损害公司利益的不仅包括公司董事、监事等高级管理人员，也包括公司之外的任意第三人，因此此类诉讼是公司股东对公司的债务人、侵权行为人而采取的诉讼，也属股东衍生诉讼的范畴，主要法律依据也是《公司法》第152条规定内容。凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。另外，在此类诉讼中，由于公司的特殊地位和诉讼结果对公司利益的影响，股东在提起诉讼时，应当将公司列为诉讼第三人（包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人）参加诉讼。

（四）被告为股东的诉讼。

对此类诉讼，我国《公司法》规定的尚不够明确和全面，只是在第28条有泛泛规定。如股东因告公司其他股东不履行股东出资义务的股东未按约定出资的违约之诉、股东出资无效确认之诉；不履行对公司的管理义务和清算义务等而产生清算组成员损害赔偿之诉；另对公司一方股东排斥另一方股东参与公司管理的诉讼，也应属于股东告股东的诉讼。除此之外，在《公司法》中，笔者没有发现“公司一方股东对另一方股东承担法律责任”的规定。

以上四种分类方式当然有不足和交叉的部分，不能将所有的诉讼都对号入座，且由于股东承担连带责任后对其他股东的追偿以及公司对股东发起的不涉及衍生诉讼等诉讼类型不属于中小股东保护的范畴，本文就不再将这些一一进行分析罗列。

二、中小股东诉讼的法律障碍

在我国的资本市场发展过程中，长期以来过分强调资本市场为国有企业改革服务，过分强调资本市场的筹资功能，而对投资者法律保护却没有给予重视。从红光的股民受了欺诈告到法院，被驳回，到亿安科技、银广夏受骗的众多股民，依法进行集体诉讼，连证监会主席都号召股民去打官司要赔偿，却不被受理，再到新《公司法》、《证券法》实施“元年”的科龙股东诉德勤，中小股民却因法院适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下文简称《若干规定》）的前置程序被挡在了司法高墙以外。又有达尔曼破产流通股东诉讼受挫，甚至连胜诉的东方电子的散户，执行也是一纸空文。中国司法在中小股民保护上的缺位已经相当严重，仅在股东诉讼活动方面，笔者认为至少还存在以下法律方面的障碍。

（一）诉讼参与人和诉由的障碍。

公司属于法人单位，公司所从事的一切行为最终可追溯到公司的控股股东、公司的董事、监事或经理等管理人员或公司的实际控制人。但诚如前文所述，在《公司法》中没有“公司一方股东对另一方股东承担法律责任”的规定，虽《证券法》有关于责任的很多规定，但也只涉及到公司的归入权以及证券欺诈行为的民事责任问题。公司与公司的控股股东、公司的董事、监事或经理等管理人员或公司的实际控制人等对损害股东利益的行为应承担何种责任没有被明确，因此在具体的诉讼中，往往使中小股东在提起诉讼时，不知诉由、不能确定被告。如《公司法》第75条，若在股东请求公司收购其股权时，若公司不收购，也不通过任何关于收购的股东会决议或法律文件，公司股东又依据什么提起法律诉讼呢？《公司法》没有关于此类公司或公司管理人员不作为时承担哪些法律责任的明确规定，股东的诉讼也就无从提起。

而且，在直接诉讼和衍生诉讼中，什么时候以个人为被告，什么时候以公司为被告，其他股东是否可以参加诉讼，公司是否必须参加诉讼，公司如果参加诉讼，其法律地位如何等等问题摆在原告面前，让其难以区分。因此被告的适格以及其他股东和公司的法律地位如何列明，也是使中小股东在诉讼的大门停滞的问题。

（二）衍生诉讼的前置程序和公司审查。

股东具备了提起衍生诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。这里还有个“竭尽公司内部救济”的问题，《公司法》第152条对此种情形作出了规定即股东在提起诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起诉讼。但在诸如有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起诉讼。这种规定虽然参考了国外的立法，但并未考量该规则在国外能够适用的各种因素，也未考虑我国的公司治理环境。这项规则的运行需要高度的社会诚信体系，而在我国则可能出现以下情况。

首先，在公司股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）、经理等高级人员对股东的请求置之不理，不给出具任何股东会或董事会决议文件，不给提供任何书面答复，不给提供任何诉讼方面的配合（如提供诉讼的证据支持）时，则权益受损害的股东往往是没办法提起股东代表诉讼。

其次，让中小股东去证明“情况紧急”则更是一件不容易办到的事情，由于专业知识和公司信息披露的限制，他们很难掌控公司经营方面的信息和资料。即便是《公司法》第34条有关于股东查询公司会计账簿内容的规定，但此项规定可以说形同虚设，因为公司的实际控制人与股东必定就查询会计账簿的理由、目的正当性以及是否侵害所谓的公司利益进行讨价还价。

（三）费用担保和举证责任。

《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，因此产生了如股东大会决议无效确认、股东大会决议变更或者撤销等诉讼，但该条第3款规定“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保”，尽管该费用担保制度的建立，目的在于防止股东滥诉，但其亦存在较大的副作用，没有财力的小股东根本无力提起诉讼，且被告可以费用担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。

公司治理和证券市场中的中小股东，大多属于公众投资者，从专业知识、信息获得、资金实力以及操作技巧等方面都明显处于弱势，在司法实践中，其往往无法提供证据证明其利益直接受到侵害以及证券公司的欺诈行为，而导致法院会认为股东不具备原告诉讼主体资格而不予立案受理，或者因为证据不足驳回原告的诉讼请求。尤其是在证券投资领域，欺诈行为如内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高，非相当精密的监察系统无法发现其作案线索，因此对内幕交易的成立与否的判断只能由专门机构通过调查来证明，中小股民根本没有实力来举证证明。另外，《若干规定》第19条第1项的举证责任规定不利于投资者在股票价格大幅跳水的情况下积极止损，出现这种情况可能与司法解释者过于注重法理而忽视了证券市场所具有的特殊性有关。

（四）诉讼费用和责任承担的障碍。

首先，《公司法》未涉及到股东代表诉讼的费用问题，虽然股东代表诉讼在诉讼主体客体等方面具有一定的特殊性，但仍然属于普通的民事诉讼，并未改变民事诉讼的基本性质，仍应适用一般民事诉讼的规定，包括诉讼费用的承担。但股东代表诉讼提起的诉讼标的金额巨大，依现行民事诉讼法的规定，必须支付高昂的诉讼费用，对此中小股东一般无力承担。其次，《公司法》也未规定股东代表胜诉和诉讼败诉的责任承担问题。如在股东代表诉讼时，若作为原告的股东胜诉，则通过诉讼获取的利益是否应当拿出一部分给原告，以作为对股东提起诉讼的奖励或诉讼成本的补偿。若作为原告的股东败诉，是否需要由股东自己对外承担赔偿责任或承担全部诉讼费用。另在部分胜诉部分败诉时又该如何处理，又如，在公司行使归入权时，违规的大股东仍将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，而对于提起诉讼的股东来说自然是显失公平，应如何平衡？另外，股东诉讼产生的既判力的效果也未有规定，因此上述情况都需要有关立法或相关司法解释予以明确。

（五）管辖与损害赔偿计算问题。

首先，我国民事诉讼法对股东衍生诉讼的管辖问题未有明文规定。那么在公司监事会、监事、董事会、执行董事等对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，而股东衍生诉讼中的原告们又应向哪个法院提起诉讼呢？其次，我国《证券法》中对具体赔偿额的计算没有明确的规定，在实际情况中，尤其是涉及证券交易中的内幕交易、操纵市场的案件中，证券交易价格受到各种影响瞬息万变。而《若干规定》对损失的计算采用“填补式”原则，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。即在强调投资者应认识和承担证券市场系统风险的前提下，法院只对其因侵权而造成的实际损失进行保护，而不再对被告实施惩罚性的处罚。根据民法中侵权损害赔偿的一般规定，损害赔偿应包括构成可预见伤害的一方当事人的所有实际损失，那么最高院的《若干规定》的“填补式”即不符合侵权损害赔偿的要求，也不符合证券市场的特点。

三、中小股东诉讼障碍的解决方案

司法被喻为资本市场健康发展的最后防线，公司治理和证券市场公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事诉讼的形式显现。而法律的可诉性被喻为法律文本的脉搏，可以激活法律条文的生命。这一方面需要政府和立法部分为司法提供一个良好的诉讼制度设计，另一方面需要法院系统将一项项规定变成“行动中的法律”，需要最高院系统的司法解释。

（一）衍生诉讼中参与人地位的认定。

首先是与原告股东处于相同地位的其他股东的地位的问题。我国《公司法》对此并未明确规定。就我国股东衍生诉讼而言，笔者认为可以参考美国的集团诉讼和日本《商法典》的规定，在第一次开庭审理之前，应准许其他要求参加诉讼的股东进入诉讼，既可使股东更具有代表性，分摊诉讼风险，也有助于查明案件事实；在第一次开庭审理之后，法院一般不再准许其他股东加入诉讼，因股东衍生诉讼的结果涉及到原告股东与其他股东的切身利益，且对其他股东均产生既判力，因此公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理，人民法院既不应主动把它列为共同原告，也不宜将其列为无独立请求权的第三人。

其次是公司参加代表诉讼及地位的问题。在股东衍生诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，使股东衍生诉讼具有了代表性和代位性，因此公司并无参加诉讼之必要，但公司可以自主选择是否参加衍生诉讼，但在没有公司的参与便无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益的情况下，公司则应参加诉讼。那公司参加衍生诉讼后，在诉讼中处于何种地位呢？根据一些学者的观点，公司在参加诉讼后，身份具有特殊性和多重性，是特殊的独立的诉讼参加人：1、公司可以是形式被告。在衍生诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司应当诉讼而拒绝诉讼的事由存在，公司便处于形式上的被告地位。2、公司可以是实质原告。人民法院对代表诉讼作出的裁判对公司具有拘束力，且胜诉利益亦归于公司，公司无疑是实体利益的享有者和归属者。3、公司可以是第三人。如公司认为原告股东与被告恶意串通损害公司利益，可以主动申请加入诉讼，公司便处于第三人的地位。但公司参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，并未提出独立的诉讼请求，因而是无独立请求权第三人。4、公司可以是证人。如法院认为公司不参加诉讼将导致案件事实无法查明且可能危害公共利益时，可通知公司参加诉讼。此时公司的权利义务主要是向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。虽公司可对原告的主张或诉讼行为提出异议，请求法院审查，但不能提出新的诉请、不能请求撤诉、和解、亦无上诉权，同时公司本身必须保持中立，不能倾向于任何一方。

（二）诉讼费用的承担和诉讼责任的分担。

就《公司法》未涉及到股东代表诉讼的费用，且参照普通的民事诉讼收取诉讼费用，使中小股东无法支付诉讼费的问题，笔者认为可借鉴日本的立法经验。日本1993年商法修正后，此类案件被界定为“非财产案件”，诉讼费固定为8200日币，相当于人民币600元，因此我国也可将此类诉讼界定为非财产请求案件，收取较低的固定诉讼费。在责任承担的问题上，因我国无相关的规定，在原告股东败诉的情况下，作为被告的董事监事等自然有向原告索赔的权利。但原告毕竟是为公司和广大股东利益而提起诉讼，如胜诉利益归于公司和广大股东，败诉则由提起诉讼的股东单独承担有违情理。笔者认为也可以借鉴《日本商法》的规定。《日本商法》规定：股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，即便败诉也不负赔偿责任。另外，在衍生诉讼的发起实质上是为保护公司的利益的情况下，若作为原告的股东胜诉，则所获利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益，对提起诉讼的股东来说，其付出的诉讼成本没有得到有效的补偿。因此笔者认为，当前为鼓励股东进行衍生诉讼，公司通过诉讼获取的利益应当拿出一部分给原告，以作为对股东提起诉讼的奖励或诉讼成本的补偿。

（三）引入集团诉讼制度。

从诉讼角度讲，因为证券市场主体繁多，而证券民事责任的权利主张者往往是为数众多的中小投资者，而且涉案金额往往巨大，英美等证券市场发达国家为简化诉讼过程，提高诉讼效率，采用了集团诉讼。我国《民事诉讼法》只规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，这种诉讼制度下的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果，大大削弱了对违法者的惩戒作用。而由于信息、地域、成本等限制，目前大量受损失的中小股民几乎不能通过司法救济获得赔偿。另外，有些证券违法案件中，虽然就整体受害者的损害而言是相当巨大的，但由于分摊到具体受害者身上的损害可能相对较小，因此这些损失很少的投资者往往考虑到成本而不愿发动诉讼，这样一来违法者常常可以逃脱法律的制裁。而集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人使没有起诉的受损股东也能按照法院判决获得同等赔偿，这就大大增加了上市公司及中介机构的违法成本，形成威慑力。但是《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”，针对这种规定，笔者认为只能鼓励中小股东通过集体诉讼的方式来实现救济，参考美国的集体诉讼，在实践上应注意这里的几个原则：第一，小股民和上市公司打官司，双方各自负担自己的成本，胜诉或败诉都不需要负责对方的；第二，小股民的诉讼费用再胜诉之后再付，败诉不付；第三，小股民控告上市公司的诉讼，只须一名股民启动诉讼即可。诉讼的结果，如果胜诉，利益归于全体股民。但是如果要在诉讼上方便受害投资者，解决形式的公平掩盖了事实的不公平，真正保护中小股东的利益，实现我国证券市场健康有序的发展，集团诉讼将是最好的选择。同为大陆法系的韩国已经引进了美国的集团诉讼制度。

（四）举证责任的分配。

首先，在公司治理中，中小股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策的情况大多并不掌握。法官在审理案件时应当坚持由了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的一方负举证责任。具体分配时，原告股东应对存在的损害事实、侵害行为负有提供证据的责任；作为被告的公司、董事、监事或者高级管理人员应当提供证据证明损害行为不存在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则要承担败诉后果。

在证券领域，由于如同前文所述的问题的存在，美国及世界各国法律都渐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”，而改采因果关系推定说，赋予善意为相反买卖的投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”尽管扩大了行人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。如果被告确属无辜完全可以提出证据证明原告的损失是由其它独立因素所造成，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。

（五）诉讼管辖与损害赔偿的计算。

首先，就诉讼管辖的问题，笔者认为，由于股东衍生诉讼的实质原告是股东所在的公司，只是因公司怠于或者拒绝提起诉讼而由股东代表其提起诉讼而已。因此，在公司监事会、监事、董事会、执行董事等对公司负有违约或者侵权之债时，股东衍生诉讼中的原告可以向作为实质原告的公司能提起诉讼的法院起诉。另外，在股东为追究董事责任而提起衍生诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，可由公司住所地人民法院管辖。其次，就损害赔偿计算的问题，最高院的“填补式”赔偿方式已然落伍。因此，笔者认为可以在计算时适用减损原则，即在发生损害时，作为投资者应当及时卖出证券以减少损失，如果投资者没能及时卖出而造成损失扩大，对于扩大部分的损失，由于是投资者自己的过错所致，不能要求责任人员赔偿。此时，就“扩大部分”的认定可以将大盘指数的整体跌幅作为一个界限加以考虑。因为证券市场上存在正常风险，如果股价跌幅超过大盘指数的整体跌幅，则被告应以超过部分予以赔偿，而如果股票的下跌幅度在大盘指数的整体跌幅内，则可考虑以实际价差予以赔偿。在大盘指数上涨的情况下，对证券欺诈引发的民事赔偿案件的实际损失则相对容易认定。

（六）其他保障措施。

1、加大惩处力度。我国对证券市场的违规行为处罚力度较轻，往往注重行政、刑事处罚而忽视民事赔偿。而且从实践看，我国目前对会计事务所的违规行为处罚尚没有统一标准，处罚力度也偏轻。香港《证券及期货条例》为更为有效地打击证券或期货的虚假信息或披露具误导性的资料，最高的刑事制裁为10年监禁及罚款1000万港元。美国安然事件中的公司前董事长肯尼斯?雷有可能被判45年监禁外加570万美元罚款。因此，只有严厉的惩罚才能震慑住证券市场的违规行为，才能恢复中小股东对股票投资的信心。2、建立投资者保护基金。与目前的证券交易风险基金、结算风险基金等共同组成一个基金系列。使因虚假陈述、内幕交易等受到损失的投资者得到救济、获得赔偿。3、完善保护制度。笔者认为可以借鉴英国和澳大利亚的做法，把投资者视为金融消费者，引入惩罚性赔偿制度；同时进行投资者保护立法，建立投资者保护协会，建立诉讼担当制度，使协会代表投资者起诉。

四、结语

笔者不能借此文一一的对公司治理和证券市场中中小股东的诉讼保护问题进行展开，而且，基于知识的局限，就笔者提到的诸如平衡公司行使归入权时大股东和小股东的利益分配、股票价格大幅跳水的情况下积极止损等问题还无法阐释，就一些制度的建立还无法进行系统的说明和理论的分析，而且关于费用担保、前置程序和公司审查等问题在司法实践中还需要法官的自由裁量权的运用，无法对此进行分配说明。但是，笔者希望通过发现问题，提出解决问题的思路，而引起更广泛的对中小股东诉讼进行保护的关注。

从历史中，我们往往可以看到前人的给我们的经验。1929年美国在股市崩盘以后，罗斯福总统放弃了“自由放任”的经济模式，采取干预主义，铁腕治“市”，在《1933年证券法》和《1934年证券交易法》中规定了民事赔偿，开创近代证券民事赔偿先例的先河。而美国法院也一改往日“消极”的形象，倡导“司法积极主义”，以积极的姿态介入了对证券违法行为的打击。这对当前的中国司法有着极强的借鉴意义。中国资本市场的发展和成长，少不了司法的推动和保护，股东诉讼制度成为保护股东权利不可或缺的重要内容，也是运送股东正义的最佳方式。但是建立一个良好的制度，需要社会各界都予以高度重视，不仅仅是司法，也包括立法和执法。如果股东的诉权得不到立法的保护、政府的支持和司法的回应，那么无论我国的法律法规出多少“利好”，构建多么精巧的公司治理，都是缘木求鱼之举，中小股民仍将是中国的公司和证券市场刀俎中的鱼肉。

（作者单位：四川省彭州市人民法院）