台商、台资企业如何运用法律规避风险——从一起"台商投资"案说开去--上海律师-上海律师事务所-上海公司律师-上海律师咨询
案情简介:大陆B公司系大陆C公司的原始股东,大陆B公司在2002年 11月与台商A公司签订股权认购合同,约定A公司以156万美元购入大陆C公司60%的股权(大陆C公司资本260万美元),拟从事中药生物高科技方面的投资与开发.2002年12月在大陆B公司确认大陆C公司260万美元尚在公司帐上后,A公司于2002年12月20日将购买C公司股份款156万美元汇给大陆C公司.之后在大陆B公司负责人甲先生的要求下,A公司于2003年1月借款8万美元给大陆c公司,借款时甲先生表明2003年2月底即可归还.
依据股权认购合同以及双方协议,财务会计及开发行销由台商A公司派人负责,大陆B公司和甲先生负责贷款工作,台商A公司愿另外出借125万美元给大陆C公司作为第一期土地购买款项之用.大陆B公司把2002年11月以前对C公司的投入作价为 450万美元,将于C公司进入三期土地开发时,由C公司偿还给大陆B公司.
2003年3月初,当台商A公司派出的财务人员前往大陆C公司接收财会业务,并办理125万美元出借事宜时,经多次催促取得大陆C公司财务资料后,赫然发现所有资金自2002年12月3日起至2003年1月17日止,已经有 2198万元人民币(约合260余万美元)流向大陆B公司,大陆C公司已经被掏空,而所有贷款,基地工程施工等业务均无法进展,因而台商A公司与大陆B公司产生纠纷.
分析点评:
通过对台商A公司投资案的分析,不难找出本案产生纠纷的原因.以案释法,希望对台商投资大陆有所帮助和启迪.
台商投资大陆应符合大陆的相关政策及法律规定,台商投资祖国大陆的行为,受大陆相关涉外,涉台法律法规的规范及保护.
——《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(1994年3月5日起施行)第七条规定"台湾同胞投资可以举办合资经营企业,合作经营企业和全部资本由台湾同胞投资者投资的企业,也可以采用法律,行政法规规定的其他投资形式."
——《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》 (1999年12月5日起施行)第六条规定"台湾同胞投资比照适用国家关于指导外商投资方向规定",第三十条规定"台湾以其设在其他国家或地区的公司,企业或其他经济组织作为投资者在大陆投资的,可以比照适用本实施细则."
——《中华人民共和国中外合资企业法实施细则》第三条规定"在中国境内设立的合营企业应当能够促进中国经济的发展和科技技术水平的提高,有利于社会主义现代化建设,国家鼓励,允许,限制或禁止设立合营企业的行业按照国家指导外商投资的规定及外商投资产业指导目录执行."
目前,大陆指导外商投资的法律文件还有《指导外商投资方向规定》(2002年4月1日起施行),《外商投资产业指导目录》及其《附件》(2002年4月1日起施行),《中西部地区外商投资优势产业目录》(2000年6月16日起施行).
台商在向大陆投资获得收益的前提是投资的合法性及降低投资的风险,因此台商在投资大陆前,应对上述法律文件予以充分的了解.
台商投资法律快讯(第一辑) — 9 — 案例分析
本案主要涉及中药生物高科技方面的投资与开发,与其直接相关的法律规定是《外商投资产业指导目录》中的相关规定.
鼓励外商投资产业项目:第三条第(九)款第13项规定"中药材,中药提取物,中成药加工及生产(中药饮片传统炮制工艺技术除外)".第14项"生物医学材料及制品生产."
限制外商投资的产业:第 (七)款为医药制造业:1,氯霉素,青霉素G,洁霉素,庆大霉素,双氢链霉素,丁胺卡那霉素,盐酸四环素,土霉素,麦迪霉素,柱晶白霉素,环丙氟哌酸,氟哌酸,氟嗪酸生产;2,安乃近,扑热息痛,维生素B1,维生素B2,维生素C,维生素E生产;国家计划免疫的疫苗,菌苗类及抗毒素,类毒素类(卡介苗,脊髓灰质炎,白百破,麻疹,乙脑,流脑疫苗等)生产;4,成瘾性麻醉药品及精神药品原料药生产(中方控股);5,血液制品的生产;6,非自毁式一次性注射器,输液器,输血器及血袋生产.
禁止外商投资产业:第三条制造业中第(二)款第1项"列入国家保护资源的中药材加工 (麝香,甘草,黄麻草等)".第 (二)款第2项"传统中药饮片炮制技术的应用及中成药秘方产品的生产."
从以上规定可以看出台商投资大陆不能只有一个概括范围.结合本案,台商A公司投资"中药生物高科技"必须细化投资项目,从事鼓励投资的项目,避免投资禁止性或限制性的项目.
台商A公司购买大陆C公司股权受大陆法律保护
台商A公司购买大陆C公司股权要受到以下相关法律的约束:《中华人民共和国公司法》 (1994年7月1日起施行),《中华人民共和国中外合资企业法》 (2001年3月15日修订后施行),《中国中外合资经营企业法实施条例》,《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(1994年3月5日起施行),《中华人民共和国台湾同胞投资保护法细则》(1999年 12月5日起施行)等.
《中华人民共和国公司法》第三十五条规定"股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资,股东向股东以外的人转让其出资时必须经过全体股东过半数同意,不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资视为同意转让.经股东同意转让的出资在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权."从以上规定可以看出,大陆B公司向台商A公司转让大陆 B公司在大陆C公司拥有的股权,必须经大陆C公司全体股东过半数同意,且在同等条件下,其他股东有优先购买权.在本案中,台商A公司向大陆B公司购买大陆C公司股权必须经过上述法律程序,否则该股权转让的合法性也就没有了法律的依据.
台商A公司购买了大陆B公司拥有的大陆C公司的股权,相当于向大陆C公司中注入了"外资"的成分,这样大陆C公司就相当于中外合资经营企业.
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定"中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流允许外国公司,企业和其他经济组织或个人按照平等互利的原则,经中国政府批准在中华人民共和国境内同中国的公司,企业或其他经济组织共同举办合营企业";第二条"中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议,合同,章程在合营企业的投资应得的利润和其他合法权益,合营企业的一切活动应遵守中国法律的规定";第三条"合营各方签订的合营协议,合同,章程应报国家对外经济贸易主管部门审查批准"以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第八条规定"设立台湾同胞投资企业应当向国务院规定的部门或者国务院规定的地方人民政府提出申请.接到申请的审批机关应自接到全部申请文件之日起四十五日内决定批准或不批准.设立台湾同胞投资企业经批准后,申请人应当自接到批准证书之日起三十日内依法向企业登记机关注册,领取营业执照".
台商投资法律快讯(第一辑) — 10 — 案例分析
从以上规定可以看出,台商 A公司和大陆B公司签署了股权转让协议后,还应连同企业的章程一起报国家商务主管部门审批,然后向工商行政管理部门登记,领取营业执照,即变更为中外合资经营企业的营业执照,开始经营.
A公司出借8万美元给C公司不受大陆法律保护.
《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第三条规定"台湾同胞投资必须遵守国家的法律法规,"在本案中,A公司应B公司甲某的要求,出借8万美元给C公司,这种行为是被大陆法律所禁止的.1996年9月23日最高人民法院发布了《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题》的批复指出"企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同."这就是说在大陆,企业与企业之间是不允许有借贷行为的,企业与企业之间借贷是违法的.若因企业之间借贷产生的借款利息,国家将予以收缴.可见若台商A公司向大陆C公司出借资金不但违反了大陆的法律,而且将会产生相应的经济损失. B公司抽逃资金的行为严重侵害了A公司的合法权益.
从2002年12月至2003年1月,大陆B公司使大陆C公司的 2198万元人民币流向大陆B公司,大陆B公司的行为是典型的抽逃资金行为,其抽逃资金的行为严重侵害了A公司的合法权益.从目前实际情况看,抽逃资金的手法主要有以下三种:一是明目张胆地进行现金的直接流动,大股东是直接掌管财务的人员,直接借用,挪用公司资金;二是通过不公平的关联交易暗地里转移公司收益;三是用担保的方式转移风险.这种方式主要体现在上市公司的母公司与它的子公司之间,母公司让子公司为母公司的其他子公司作担保,变相增加了子公司的负担和风险.大陆相关法律对抽逃资金问题也有明确的规定,《刑法》第一百五十九条规定:公司发起人,股东违反公司法规定……或者在公司成立后又抽逃资金,数额巨大,后果严重或者有其他严惩情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资额或者抽逃资金额百分之二以上百分之十以下罚金.单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役.
抽逃资金现象反映了大陆有些企业的大股东及实际控制人缺乏基本的诚信义务.解决这一问题需要市场力量,政府监管,法律制度三方面共同作用,而目前大陆在这三方面均有待改进.为有效防止抽逃资金台商应注意的几个问题:
1,首先考察合资方的商业信誉,资产状况,请有资格的审计师事务所或会计师事务所对合资方的资产状况进行评估,审计.
2,尽量全面的考虑合资方是否还有其他的参股企业或关联企业,这对于防止抽逃资金是一个较好的预防措施.
3,要履行正当的法律程序,如协议,章程,须先经批准,再进行工商登记.
4,积极行使股东的权力,加强对财务方面的监督.
综上所述,投资方要对合资方进行资信状况,履约能力,诚信义务的历史背景等进行透彻了解,有时必须进行实地调查.这样才能对抽逃资金行为进行更好的预防.若发现有的股东或个人有抽逃资金的行为,应及时进行协商,仲裁或诉讼解决,若发现有犯罪行为,应迅速向公安机关报案.
