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上海市律师协会律师办理商品房交易业务操作指引(2003)
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第一章总则

111制定目的

  本指引由上海市律师协会起草,其目的系为向律师提供办理商品房交易业务操作方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

112概念界定

  本指引所指的商品房是指按法律、法规及有关规定可在市场上自由交易,不受政府政策限制的各类商品房屋,包括新建商品房、二手房(存量房)等。但不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府对其交易有限制条件的房屋。

本指引所指的商品房交易具体包括商品房预销售、二手房买卖以及商品房抵押、租赁等以房屋所有权为前提的交易行为。

113律师办理商品房交易业务的基本原则

  律师办理商品房交易业务,应当坚持对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

114律师办理商品房交易业务的前提和要求

  律师办理商品房交易业务,应依据与委托人签订的委托协议,在委托权限内依法履行职责,不得损害委托人的合法权益;应保守当事人商业秘密和个人隐私,按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外。

115本操作指引的业务适用范围

  本操作指引主要适用于律师从事商品房交易的非诉讼服务,律师代理委托人从事商品房交易在受托起草、修改有关的各种合同以及代办有关登记备案手续时应注意的有关事项是本操作指引的重点。律师在代理有关商品房交易的诉讼案件中,本操作指引具有相应的指导作用。

第二章新建商品房买**R>第一节一般规定

11目的和依据

  为依法维护新建商品房买卖(即销售,包括预售、现售)双方当事人、第三人的合法权益,提高律师承办商品房买卖业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《上海市房地产转让办法》、《商品房销售管理办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理新建商品房买卖业务作参考。

12概念界定

  本章所涉的下列词语的定义分别为:

1) 商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。这就是说商品房要现售,必须已竣工验收合格,取得竣工验收合格证明,这是国家对商品房现售的基本要求。但有的省市提高了商品房现售的标准,例如:上海目前规定商品房现售,房地产开发企业必须已取得商品房初始登记的房地产权证(大产证),没有取得大产证的新建商品房销售行为均视为商品房预售。

2) 商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。

3) 商品房预售许可证,是指商品房符合预售条件后,经房地产开发企业申请,房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。

4) 返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。建设部《商品房销售管理办法》明令禁止这种销售方式。

5) 售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。建设部《商品房销售管理办法》规定未竣工的商品房不得售后包租。

6) 预测面积,又称暂测面积、合同约定面积,是指在商品房预售中,房地产开发企业或其委托的有资质的测绘部门根据设计图纸计算出来的预售商品房面积。

7) 实测面积,又可称产权登记面积,是指预售商品房竣工验收后,经有资质的测绘机构实地测量,房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。

8) 面积误差比,是指实测面积(产权登记面积)与预测面积(合同约定面积)发生误差的比例,具体是:

面积误差比=产权登记面积-合同约定面积合同约定面积×100%

9) 套内建筑面积,成套房屋的套内建筑面积由房屋的套内使用面积、套内墙体面积、套内阳台建筑面积三部分组成。套内使用面积包括:a.卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、厕所、储藏室、壁橱等分户门内面积的总和;b.跃层住宅中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积;c.不包括在结构面积内的烟囱、通风道、管道井均计入使用面积;d.内墙面装修厚度计入使用面积。套内墙体面积,新建住宅各套(单元)内使用空间周围的围护或承重墙体,有公共墙和非公共墙两种。其中套(单元)与套(单元)、套(单元)与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)均为公共墙。公共墙按墙体水平面积的一半计入套内墙体面积。套(单元)内的分隔墙为非公共墙。非公共墙按墙体水平面积的全部计入套内墙体面积。套内阳台建筑面积,封闭式阳台,按其外围水平投影面积计算建筑面积;未封闭的阳台按其围护结构外围水平投影面积的一半计算建筑面积。

10) 分摊的共有建筑面积,分摊的共有建筑面积=套内建筑面积×共有建筑面积分摊系数。共有建筑面积由以下两部分组成:a.电梯井、楼梯、垃圾道、变电室、设备层(间)、公共门厅和走道、地下设备间、值班警卫室等共有部位的面积,以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积。 单独具备使用功能的独立使用空间(如车库、自行车库、会所或俱乐部、仓库、人防工程等);为多幢房屋服务的警卫室、管理用房、设备间等,均不计入共有建筑面积。b.套(单元)与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)的公共墙体,墙体水平面积一半的建筑面积。共有建筑面积分摊系数是整幢房屋的共有建筑面积除以整幢房屋各套内建筑面积之和,得到建筑物的共有建筑面积分摊系数。

11) 代理销售,是指房地产开发企业委托具有房地产经纪资格的专业公司代为商品房销售的行为。

12) 包销,一般是指房地产开发企业将其开发建设的房屋交由包销人以房地产开发企业的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

13) 维修基金(资金),是指为保障房屋及其相关公共设施的正常维修、更新,由房地产开发企业和购房人按一定标准交纳费用,存入专户银行,专门用于房屋及其相关公共设施维修、更新的资金。

14) 规划设计变更,房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。但由于建设工程的复杂性,在施工过程中,原有的一些规划设计可能必须变更,但这需经规划部门的批准或设计单位的同意。如果变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。买受人可以选择解除合同或接受变更。

15) 二书,一般指《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。

16) 住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工分别按职工工资的一定比例缴存的长期住房储金。上海目前单位与职工缴存公积金的比例各为职工上年月平均工资的5%7%,并有上限、下限规定,这是法规规定必须缴纳的。另外,单位和职工还可各按职工上年月平均工资的1%8%交纳补充公积金,补充公积金存在上限。前述上限、下限每年调整。 

17) 住房公积金个人购房贷款,是指以住房公积金为资金来源,向缴存住房公积金的职工发放的定向用于购买自住住房的住房消费贷款。正常缴存住房公积金的城镇职工,在本城镇购买具有所有权的自住住房时,可以其所购买的产权住房作抵押,向住房公积金个人购房贷款受托商业银行申请住房公积金个人购房贷款。

18) 抵押贷款购房(购房按揭),即商业贷款,是指购房者在购买房屋时,由于资金不足,以所购产权房做抵押,向银行申请的占所购房房价一定比例的贷款。贷款后,银行受借款人委托将贷款额作为购房款的一部分,直接划付给房地产开发企业或第三方机构。然后,购房者按贷款合同约定逐月或逐年还款的行为。在实际操作中,一般由房地产开发企业或第三方机构提供阶段性保证责任或全程保证责任。

19) 组合贷款,是指在住房买卖中借款人以所购城镇住房作为抵押物同时申请住房公积金个人购房贷款和商业性个人住房贷款,该贷款方式称为个人住房组合贷款。

20) 个人住房置业贷款担保,是指借款人向城镇公积金管理中心或商业银行申请住房公积金个人购房贷款或商业性个人住房贷款时,由担保公司为其提供承担连带责任的保证担保。现阶段上海住房置业贷款担保公司为住房公积金个人购房贷款和组合贷款中的住房公积金贷款提供保证担保。

21) 大产证,即新建商品房初始登记后的房地产权证,是指房地产开发企业在新建商品房竣工验收后,交付给买受人之前,持有关文件和商品房屋建设项目批准文件办理新建商品房初始登记后,取得的新建商品房房地产权证。这是买受人办理小产证的前提。

22) 买卖转移登记,是指商品房买卖合同双方当事人持合同和相关文件向房地产登记机构申请将该商品房登记至买受人名下的行为。

23) 小产证,即买卖转移登记后买受人取得的所购房屋的房地产权证。

24) 房地产广告,指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预订、预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。它包括商品房销售广告。商品房销售广告,是指房地产开发企业在取得地方政府建设主管部门颁发的预售或者销售许可证明的前提下,发布的商品房预售、出售广告,包括报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告、招贴广告等媒体广告,售楼书及各种宣传材料,施工现场的广告牌,样板房展示等。

13适用范围

  本章适用于中华人民共和国境内外自然人、企事业单位和其他组织与房地产开发企业之间关于新建商品房的买卖。但公有房屋、廉租房屋、经济适用房等政府对其交易条件有所限制的房屋买卖不适用本章。

第二节商品房认购(预订)

21签订认购(预订)书的前提条件

  房地产开发是一个周期较长的过程,从开发商办妥立项、规划、报建审批手续,到取得商品房预售许可证,必然需要一段时间。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,实务中,如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续,那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定,即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定,但尚不具备预售条件,尚未取得《商品房销售许可证》,应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件;但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋,认购书就不是针对特定项目签订的,认购书上的所有条款都是不确定的,认购书是建立在空中楼阁上的,缺乏商品房买卖的现实基础,这一阶段签订的认购书与非法融资无异,应当无效。由此可见,签订认购书的前提条件是开发商已办妥立项、规划、报建审批手续。在开发商已办妥立项、规划、报建审批手续后签署的认购书,即使发生纠纷诉至法院,也不会被判无效。

  但上海市房屋土地资源管理局规定,签订认购(预订)书时开发商必须取得《商品房预售许可证》,否则开发商要遭受行政处罚。

22认购(预订)协议基本内容

  签署预订协议,要注意预订协议应包括以下基本内容:当事人姓名或名称、预订房地产坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。对预订协议内容一定要认真审核,如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

  有的省市,预定协议有示范文本,例如《上海市商品房预订协议》,购房人提出采用示范文本,房地产开发企业不得拒绝。

23定金的处理

  定金是预订协议中一个很重要内容。一般来说,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。但是,如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

  认购书中常常出现订金、押金等字眼,不能将其一概认定为法律意义上的定金,但如果认购书上记明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金不退还,出卖人违约双倍返还订金、押金,那么,此时订金和押金即具有定金的性质。

第三节商品房销售广告

31广告审查

  购房,首先遇到的一般是商品房销售广告。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。对销售广告,律师要提示委托人认真审查其是否具备以下必须载明事项:

1) 开发企业名称;

2) 中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;

3) 预售或者出售许可证书号。

  如果以上事项欠缺,购房者就应慎重或再作仔细调查。规范的商品房销售广告,一般还会标注忠告性用语,如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容,可作为购房合同附件”等。

32禁止发布销售广告情形

  律师应提示委托人下列情形是禁止发布销售广告的:

1) 在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

2) 在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

3) 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;

4) 预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

5) 权属有争议的;

6) 违反国家有关规定建设的;

7) 不符合工程质量标准,经验收不合格的;

8) 法律、行政法规规定禁止的其他情形。

33要约邀请与要约的区别

  审查广告,律师要提示委托人特别要注意要约邀请与要约的区别,商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请,如果未写入合同,对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

第四节商品房预售

41商品房预售条件

  律师应提示委托人,商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证; (三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。(四)已办理预售登记,取得《商品房预售许可证》。

  有的省市,商品房预售条件的要求更加严格,例如上海市商品房预售必须具备下列条件:

1) 已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

2) 持有《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》;

3) 商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准:①2000620日前取得《建筑工程施工许可证》者,按提供预售后商品房计算,投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。②2000620日后取得《建筑工程施工许可证》者,商品房预售应达到的标准为:七层以下(含七层)的商品房项目,应当完成基础工程并施工至主体结构封顶;八层以上(含八层)商品房项目,应当完成基础工程并施工至主体结构三分之二以上(不得少于七层)。

4) 已经确定商品房的竣工交付日期,并落实了市政、公用和公共建设的配套建设计划。

5) 已经与本市从事房地产项目资金监管的专业机构签订预售款监管协议。

6) 已经制定房屋使用公约,并与物业管理企业订立了前期物业管理服务合同。

7) 房地产开发企业已取得《商品房预售许可证》。

42申请预售商品房须提交下列材料:

1) 申请报告。申请报告须写明申请预售的商品房基本情况包括具体坐落,申请预售的房屋面积、幢数、编号等和申请预售的理由;

2) 《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》;

3) 土地使用权出让合同和房地产权证;

4) 建设工程规划许可证;

5) 建设工程施工许可证;

6) 建筑工程质量监督部门核发的商品房基础验收合格证明或由已按规定签订预售款监管协议的银行出具的商品房建筑安装工作量已达到规定标准的证明;

7) 与本市注册的银行签订的预售款监管协议;

8) 水、电、煤等配套已落实的有关证明;

9) 与建筑工程承包公司或施工单位签订的总承包合同或施工合同及工程进度计划;

10) 商品房预售方案。内容包括:商品房坐落、结构、装修与设备标准、预售计划、预售价格、地点与方式、交付使用日期等内容;

11) 房屋使用公约,与所聘物业管理公司签订的物业管理服务合同,物业公司的资质证书;

12) 商品房总平面图、分层平面图及建筑明细表;

13) 经审核批准的自制商品房预售合同样本或采用市房地局制定的商品房预售合同示范文本的书面承诺;

14) 申请预售时上月的房地产开发经营月报表;

外资企业还须提供外资委的企业批准证书。

43无证预售的风险

  《商品房预售许可证》是衡量商品房预售是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。律师应提示委托人,未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的,均属无证预售行为。房地产开发企业未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,将被认定无效,除非在起诉前取得商品房预售许可证。

  开发商预售商品房应该出示《商品房预售许可证》,预购人应认真查验该证记载的内容是否与实际情况一致及是否包含所要预购的商品房。

第五节商品房现售

41商品房现售条件

  律师应提示委托人,商品房现售应当符合以下条件:

1) 现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;

2) 取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;

3) 持有建设工程规划许可证和施工许可证;

4) 已通过竣工验收;

5) 拆迁安置已经落实;

6) 供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期;

7) 物业管理方案已经落实。

  符合以上条件,开发商向房地产管理部门申请取得出售许可证明。

  有的省市,现售的要求更为严格,如前已陈述:上海的商品房现售是指取得商品房初始登记的房地产权证(大产证)后的商品房销售行为。也就是说,上海房地产开发企业在商品房未经土地、房屋的共同初始登记并已领取房地产证(俗称“大产证”)前,销售商品房的行为均系商品房预售行为。因此,律师要依据当地文件规定来审核欲购的商品房是否符合现售条件。

52返本销售的禁止和售后包租的限制

  律师应提示委托人,房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房;房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

第六节商品房买卖合同

61签约前审查

  购房人委托的律师在签署合同前,要认真审核开发商的销售许可文件。审查《商品房预售许可证》或竣工验收合格证明(或开发商初始登记的《房地产权证》)和出售许可证明中关于该房地产的内容和范围,包括宗地号、项目名称、栋号、层数、用途、套数、面积等信息与所购买的房地产的栋号、楼层、名称等是否相符。

  审查房地产开发企业的营业执照,委托销售的还应审查代理销售企业的营业执照、房地产经纪资格证书和代理销售合同或委托销售证明。

62签约时买受人的知情权和开发商的义务

  对商品房面积和房价的计算,购房人拥有知情权,房地产开发企业也有告知义务。房地产开发企业销售(包括预售、现售)商品房时,应在售楼处将有关房屋建筑面积计算资料或测算资料进行公示,供购房者查阅。公示的资料包括:房屋土地权属调查报告书(房屋土地调查机构提供)、建筑平面布置图(经规划管理部门审核同意)。

  签署商品房预售合同时,购房人可要求面积计算表或测算表,开发商应向购房者提供《房屋建筑面积计算表》;签订房屋交接书或签订商品房现售合同时,开发商应向购房者提供《房屋建筑面积测算表》;前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位全部列明,并能与建筑平面布置图对照查核。

63商品房买卖合同的基本内容

  律师应提示委托人,为便于在房地产登记机构登记,商品房买卖可采用上海市房屋土地资源管理局和上海市工商行政管理局制定的出售合同或预售合同的示范文本。当然,也可自拟合同文本,自拟合同文本应具备以下主要内容,且在合同订立前,应当将合同文本报工商行政管理部门备案:

1) 当事人名称或者姓名和住所;

2) 商品房基本情况;

3) 商品房的销售方式;

4) 商品房价款的确立方式及总价款、计款方式、付款时间;

5) 交付使用条件及日期;

6) 装饰设备标准承诺;

7) 供水、供电、供热、燃气、通风、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;

8) 公共配套建筑的产权归属;

9) 面积差异的处理方式;

10) 办理产权登记有关事宜;

11) 解决争议的方法;

12) 违约责任;

13) 双方约定的其他事项。

64面积差异的处理

  律师应提示委托人,按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同没有约定或约定不明确的,按以下原则处理:

1) 面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;

2) 面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

65套内建筑面积与分摊的共有面积

  律师应合理提示委托人,商品房建筑面积由套内面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人依法对其享有权利,承担责任。

  律师应提示委托人,按建筑面积计价的,当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。

根据上海有关规定,商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积不一致时,按共用部位分摊的建筑面积、套内建筑面积分开处理的办法处理:

1) 共用部位分摊的建筑面积增减的处理办法

a. 预售合同约定的面积与交付时实测的面积若有误差,其面积误差比在08%以内(包括08%),预售合同约定的转让总价格不变。面积误差比计算公式如下:

  面积误差比=实测共用部位分摊建筑面积-预测共用部位分摊建筑面积预测共用部位分摊建筑面积×100

b. 预售合同约定的面积与交付时实测的面积误差是指除房屋建筑设计变更外,其他原因引起的误差。

c. 实测面积大于预售合同约定面积,面积误差比超出08%的,购房人也不承担超出部分的房价款;实测面积小于预售合同约定面积,面积误差比超出08%的,房地产开发经营企业应退还超出08%部分的房价款。

2) 套内建筑面积增减的处理办法

a. 套内建筑面积按“按实结算”的原则处理,房地产开发企业应根据这一原则与购房人平等协商,通过预售合同约定具体的处理办法。

b. 凡合同没有约定处理办法的,实测面积大于预售合同约定面积的,购房人不承担超出部分的房价款;实测面积小于预售合同约定面积的,房地产开发企业应退还多收的房价款。

3) 商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积一致,但约定的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积与交付时的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积不一致时,仍按上述办法处理。

4) 预售合同载明房屋建筑面积,但未载明共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积,交房时房屋建筑面积增加的,购房人不承担增加部分的房价款;房屋建筑面积减少的,房地产开发企业应退还多收的房价款;但合同另有约定的,从其约定。

66规划、设计变更的处理

  律师应提示委托人,房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。

  经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。

67预购商品房的转让

  预售合同登记备案后,预购人需转让预售的商品房的,应当按照下列规定办理:

1) 尚未付清预售商品房总价款的,预购人应当在征得房地产开发企业同意后,与受让人订立预售商品房转让的合同;

(2) 已经付清预售商品房总价款的,预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同,并书面通知房地产开发企业。

  预售的商品房转让时,预售合同载明的权利、义务随之转移。

预售商品房转让,原预售合同采用示范文本的,双方协商签署原预售合同后的《本合同权益转让书》并向房地产登记机构办理预购商品房转让预告登记。

  自2004426日起,上海规定预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让,并按规定办理房地产转移登记;在取得房地产权证前,房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。 除商品住房外的其他商品房在未竣工并取得房地产权证前,预购人进行转让的,可以按规定办理预售商品房转让的预告登记。

68房屋建设工程转让与预售合同的处理

  律师应提示委托人,房屋建设工程转让前已经进行商品房预售的,房屋建设工程转让人应当将房屋建设工程转让的情况书面通知商品房预购人。商品房预购人有权在接到书面通知之日起30日内要求解除商品房预售合同。

  商品房预购人未按照前款规定要求解除商品房预售合同的,应当由房屋建设工程受让人继续履行商品房预售合同。

69土地使用权同时转让

  律师应提示委托人,房屋销售时,房屋所有权和该房屋使用范围内的土地使用权同时转让。房屋分层、分套转让时,该房屋占用范围内的土地使用权整体不可分割;买受人按照分层、分套房屋的建筑面积,取得相应比例的土地使用权。

610诚信失守的惩罚

律师应提示委托人:

1. 出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

2. 出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

3. 出卖人故意隐瞒所售房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实;

4. 商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

5. 商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人者。

  由上述五种情形导致合同无效或被撤销、解除的,买受人可请求返还购房款及利息、赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

第七节商品房代理销售和包销

71商品房的代理销售

  律师应提示委托人,房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的,受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。 房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同,委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。

  受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用(含不得加价销售)。商品房销售人员应当经过专业培训。

72商品房的包销

  律师应提示委托人,出卖人与他人(包销人)可订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买。 包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房。

  但是,出卖人未经包销人同意,自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人可要求出卖人赔偿损失。

  在包销关系中,如果出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务没有明确约定或约定不清的,买受人与出卖人发生商品房买卖合同纠纷,包销人为诉讼参加人。

  关于包销人的主体资格。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,在目前国家法律、行政法规对包销没有立法,政府管理部门对包销行为也没有规定的情况下,包销合同只要是开发商与包销人双方的真实意思表示,且合同内容不违反国家法律、行政法规或社会公共利益,不应对包销人的主体资格予以苛求,包销人不具备房地产开发经营资格或商品房中介、经纪资格,不应影响包销合同的效力。

第八节商品房买卖的贷款

81商品房买卖贷款协议、担保协议和/或保险合同

  购买住房会涉及住房公积金个人购房贷款协议、或商业性个人住房贷款协议、或住房公积金个人购房和商业性个人住房组合贷款协议,公积金贷款还要签署个人住房置业贷款担保协议,商业贷款银行会要求进行投保,需与保险公司签署保险合同。

购买非住宅商品房只能商业贷款并以商品房作抵押,同样也要签署保险合同。

82住房公积金贷款的限制

  申请住房公积金贷款,律师应提示:借款人(买受人)购买的房屋仅限于本市国有土地上具有所有权的住房,并应当用于本人家庭自住。

83住房公积金贷款条件

  律师可协助买受人审核其是否同时符合下列住房公积金贷款条件:

1) 具有城镇户口,参加上海市住房公积金制度并正常缴存的职工,借款人和购房合同中购房人必须一致。

2) 借款人家庭(一对夫妇)没有住房公积金债务或其他数额较大、可能影响还贷能力的债务。

3) 借款人申请贷款前,累计缴存住房公积金满2年(即单位为职工汇缴累计满24次)并且贷款前6个月为连续缴存。

4) 购买共有产权的,(除配偶外)共有人必须出具同意住房抵押的书面承诺。

5) 住房公积金欠缴单位,在为职工个人补缴齐所欠住房公积金,并提供与贷款额等额相等的保证金后,职工也可以办理住房公积金个人购房贷款。此项业务限在建行办理,同时须经市公积金管理中心复议同意。

6) 购房首期付款的金额不低于总房价的20%

84商品房住房贷款额和期限

  根据《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法》等文件规定,目前单笔公积金贷款最高限额为10万元,有补充住房公积金的单笔贷款最高限额为13万元,贷款额度不超过房屋总价的80%,最长期限30年。贷款年限具体到借款人,最长不超过法定离退休年限后5年。

  根据有关规定,目前商品房的商业贷款单笔贷款无最高限额,但需根据借款人每月还款能力进行测算确定,并且不超过总房价的80%,最长期限30年,且贷款最长年限计算不超过借款人满70周岁。

  组合贷款的,贷款额总计不能超过住房总价的80%,最长期限30年,最长不超过法定离退休年限后5年。

85非居住房屋贷款

非居住房屋只能申请银行商业贷款,具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

86贷款合同与商品房买卖合同

  律师应提示委托人,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

  因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人可要求解除商品房担保贷款合同。

  商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

第九节商品房的交付使用及其质量保证

91商品房交付使用的定义

  律师应提示委托人商品房的交付由物的交付和权利的交付组成物的交付即对房屋的转移占有,权利的交付即房地产权利的转移登记。如果当事人没有另外约定,物的交付即房屋的转移占有,视为房屋的交付使用。

  交付的后果是:房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

92商品房的交付要求

  律师应提示委托人,房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件已取得交付使用许可证(住宅)或房地产权证(“大产证”)的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中的约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。

房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一样,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

93交付时应提供的文件

  销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》),向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。买受人还可要求房地产开发企业提供实测面积的有关资料。

《住宅质量保证书》应当包括以下内容:

1) 工程质量监督部门核验的质量等级;

2) 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

3) 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,保修期为5年;供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;

4) 用户报修的单位答复和处理的时限。

  《住宅使用说明书》应当对住宅的结构、性能和各部位(部件)的类型、性能标准等做出说明,并提出使用注意事项,一般应包括以下内容:

1) 开发单位、设计单位、施工单位,委托监理的应注明监理单位;

2) 结构类型;

3) 装修、装饰注意事项;

4) 上水、下水、电、燃气、热力、通讯、消防等设施配置的说明;

5) 有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项;

6) 门、窗类型,使用注意事项;

7) 配电负荷;

8) 承重墙、保留墙、防水层、阳台等部位注意事项的说明;

9) 其他应说明的问题。

上海市住宅交付应根据约定提供《住宅交付使用许可证》或《上海市房地产权证》,非住宅交付应根据约定提供竣工验收合格证明或上海市房地产权证。

94商品房的保修责任

  律师应提示委托人,房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期;存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的,保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

  在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。商品住宅委托物业管理公司等单位维修的,应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,房地产开发企业不承担责任。

95商品房质量与合同解除

  律师应提示委托人,商品房交付使用后,买受人认为主体结构不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

  因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人也可要求解除合同和赔偿损失。

第十节商品房的维修基金(资金)

101首期维修基金的交纳

  律师应提示委托人,新建商品住宅的房地产开发企业和购房人,应当按照下列标准交纳首期维修基金:

1) 配备电梯的住宅,房地产开发企业按照每平方米建筑面积成本价的4%交纳;不配备电梯的住宅,房地产开发企业按照每平方米建筑面积成本价的3%交纳。

2) 配备电梯的住宅,购房人按照每平方米建筑面积成本价的3%交纳;不配备电梯的住宅,购房人按照每平方米建筑面积成本价的2%交纳。

新建内销商品住宅每平方米建筑面积成本价,由市房地资源局和市物价部门核定,目前为1295元每平方米。

102维修基金专户的开立

  律师应提示委托人,维修基金应开立专户,应当以一个物业管理区域为单位,按每幢住宅立账,并分列每套住宅单元的分户账;一幢住宅有两个或者两个以上门号的,按门号立账,并分列每套住宅单元的分户账。

  业主委员会成立前,维修基金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管,本息归业主所有,任何单位和个人不得使用。

  业主委员会成立前发生的物业维修、更新,不得使用维修基金,其费用由房地产开发企业承担。

103首期维修基金的交纳时限

  律师应提示委托人,新建商品住宅的房地产开发企业和购房人应当按照下列规定的时限交纳首期维修基金:

1) 房地产开发企业应当在办理新建商品住宅所有权初始登记前,按1011)的标准,将该新建商品住宅的维修基金存入专户银行。

2) 购房人应当在办理房地产权变更登记前,按1012)的标准,将所购商品住宅的维修基金存入专户银行。

3) 业主委员会成立时尚未出售的商品住宅,房地产开发企业应当在业主委员会成立之日起15日内,按1012)的标准交纳维修基金,存入专户银行。

第十一节商品房买卖转移登记和权证办理

111未经登记不得对抗第三人和不发生物权转移

  律师应合理提示委托人,商品房买卖应办理登记手续,未办理登记,不影响合同效力,但不得对抗善意第三人。未办理登记手续,商品房的所有权也不能转移。

112商品房买卖转移登记

  商品房买卖转移登记的申请人是买卖合同的双方当事人,需提交的资料如下:

1) 《上海市房地产登记申请书》(原件);

2) 当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);

3) 委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件);房地产权利人为自然人的,委托书需公证:a.在香港申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认;b.台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对,并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明;c.在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证;

4) 上海市商品房出售合同(原件)或上海市商品房预售合同及房屋交接书;经预告登记的预购商品房申请登记,应提交房地产登记证明及房屋交接书(原件);

5) 办理按揭贷款的还需提交:借、贷款合同,抵押合同或预购商品房抵押权预告登记的登记证明;

6) 《上海市购房业主商品住宅维修基金交款凭证》(原件);

7) 契税完税凭证(原件);

8) 房屋平面图、地籍图(原件各二份,由交易中心内部配制)。

  上述合同一方当事人属于下列情形之一的,合同需公证:a.外国人;b.华侨,包括居住在境外,持有中国护照、无国内身份证明者;c.港澳台地区居民;d.在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

  符合条件和规定的,房地产登记机构自受理登记申请之日起20日内办出房地产权证,通知权利人领证。权利人领证时要携带权利人(或代理人)身份证明(原件)和已缴手续费、登记费、印花税收据(原件)及受理时的收件收据(原件)。领证时,律师应提示委托人仔细核对《房地产权证》及《登记证明》。

113预购商品房的预告登记、单方预告登记

  预购商品房的预告登记申请人应是商品房预售合同的双方当事人,需提交的资料是:

1) 《上海市房地产登记申请书》(原件);

2) 当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);

3) 委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件);

4) 上海市商品房预售合同(原件)。

预购商品房转让预告登记除需提交上述(1)—(4)项资料外,还需提交:

1) 预购商品房权益转让书或预购商品房转让、抵债等合同(原件);

2) 预购商品房预告登记证明(原件);

3) 契税完税凭证(原件)。

  预告登记的办件期限是自受理登记申请之日起7日内,领证时需携带权利人(或代理人)的身份证件(原件)和已缴登记费收据、受理时的收件收据。领证时要仔细核对《房地产登记证明》。

  应由当事人双方共同申请的预告登记,一方当事人未提出申请的,另一方当事人可单方申请预告登记。除需提交上述(1)—(4)项资料外,还需提交:证明房地产权利变动的法律关系已经形成的文件(原件)。

114商品房销售合同网上备案和登记

  自2004330日起,上海市新建商品房的销售(包括预售和现售),均应按《上海市商品房销售合同网上备案和登记办法》规定进行合同网上备案和登记。根据该《办法》和相关文件规定,商品房定金合同(实为认购协议)、预售合同、销售合同均应通过网上操作系统签署,并将合同文本传送至市房地产交易中心办理备案和进行房地产登记申请。房地产交易中心应当即时完成网上传送的合同文本的核校,给予合同编号和房屋代码,并通过网上操作系统,发送合同备案证明和房地产登记申请受理书。房地产开发企业应当打印已取得备案证明的合同和房地产登记申请受理书,并与购房人共同在书面合同上签名(盖章)。

  商品房预售的购房人在办理合同网上备案和登记申请的7日后,可以持房地产登记申请受理书、取得备案证明的书面合同和其他规定的登记材料,向房屋所在地的区(县)房地产登记机构申领预告登记证明。

  商品房现售的购房人在办理合同网上备案和登记申请的20日后,可以持房地产登记申请受理书、取得备案证明的书面合同和其他规定的登记材料,向房屋所在地的区(县)房地产登记机构申领房地产权证。

115商品房买卖中发生或应交纳的税费

根据上海市的现行规定,有关税费标准如下:

契税:买受人承担,居住房屋个人15%、单位3%,非居住房屋3%

合同印花税:买受人承担,003%

权证印花税:买受人承担,5元/本;

交易手续费:每平方米3元,全部由开发商承担;

登记费:买受人承担,住房每套80元、非住房每套300元;

配图费:买受人承担,居住房屋25元;非居住房屋1500地籍图每幅65元、11000地籍图每幅92元、12000地籍图每幅120元;

抵押登记费:纯公积金贷款100元,组合贷款及商业贷款200元;

公证费:50万元以下部分,按房价的03%,不足200元按200元计;50万—500万按025%

贷款保险费:买受人承担,贷款额×005%×贷款年限;

预告登记费用:50元每件。

以上税费标准仅供参考,实际费用应按登记时政府和相关部门的规定为准。

116房地产权证(小产证)的办理时限

  律师应提示委托人,由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:

1) 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

2) 商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90天;

3) 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90天。

  合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

  商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。

第三章二手房(存量房)买**R>第一节一般规定

311目的和依据

  为依法维护二手房买卖双方当事人、第三人的合法权益,提高律师承办二手房买卖业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房地产转让管理规定》、《上海市房地产转让办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理二手房买卖业务作参考。

312定义

  二手房(存量房)并不是一个严格的法律概念,它一般是指已经取得政府房地产行政管理部门颁发的房屋所有权属证明(小产证),可在住房二级市场上进行交易及流通,卖房人拥有完全处置权利的各类型房产。

313适用范围

  本章适用于中华人民共和国境内外自然人、企事业单位和其他组织之间的二手房买卖,但公有住房、经济适用房初次出售不适用本章。

第二节二手房买卖的房地产中介服务和中介合同

321概念界定

  房地产中介服务,是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。

  房地产咨询,是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。

  房地产价格评估,是指对房地产进行测算,评定其经济价值和价格的经营活动。

房地产经纪,是指向进行房地产的开发、转让、抵押、租赁的当事人(以下简称当事人)有偿提供居间介绍、代理等服务的营业性活动。但国有土地使用权出让的经纪活动除外。

  房地产咨询人员,是具有房地产及相关专业中等以上学历,有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。

房地产价格评估人员,分房地产估价师和房地产估价员。房地估价师是经国家统一考试、执业资格认证,取得《房地产估价师执业资格证书》,并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员;房地产估价员是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。

  房地产经纪人,是指具备经纪人条件(经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》)、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。

322房地产经纪公司和经纪人资格的审查

  在二手房中介服务中,律师要提示委托人注意审查经纪公司和其执业经纪人的资格证书:对经纪公司要查验工商行政管理机关颁发的《营业执照》和在房地产管理部门办理备案手续的证明;对执业经纪人要查验市工商局颁发的《经纪执业证书》和在房地产管理部门办理注记手续的证明;同时,要核验《经纪执业证书》和《营业执照》上经纪公司的名称是否一致。没有备案、注记的房地产经纪组织和执业经纪人代理的业务,房地产交易中心将不予受理。

323房地产经纪人的执业程序

  在目前二手房买卖中介服务中,问题最多的是房地产经纪业务。律师要提示委托人注意经纪人的执业程序。房地产经纪人和经纪人员应当按照下列程序执业:

1) 向委托人出示《房地产经纪人员资格证》,校验委托方提供的有关文件资料;

2) 从事需要签订房地产经纪合同的业务项目,应参照市房地局、市工商局制定的示范合同文本,与委托人签订房地产经纪合同;

3) 房地产经纪合同签订后,按政府有关规定向市或区、县房地产交易管理部门备案;

4) 履行合同期间,向当事人各方如实、及时报告约定机会和交易情况;

5) 记录经纪业务交易情况,妥善保存有关资料;

6) 按合同规定收取服务费,开具上海市统一发票。

324房地产经纪中的禁止行为

  律师应提示委托人,房地产经纪人和经纪人员在执业中禁止有下列行为:

1) 无照经营、超越其核准的经纪业务范围和非法异地经营;

2) 隐瞒非商业秘密的有关经纪活动的重要事项;

3) 弄虚作假,提供不实的信息,或签订虚假合同;

4) 采取引诱胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段,招揽业务或促成交易;

5) 伪造、涂改、转让《房地产经纪人员资格证》或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务;

6) 利用已经签订的房地产经纪合同,或他人掌握的经营信息,采取不正当手段,转移业务,背弃合作,侵吞劳动成果,或损害委托人利益;

7) 房地产开发经营企业的房地产经纪机构和人员,从事本公司开发建设的房地产经纪业务;

8) 房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职;

9) 索取或收受委托合同规定以外的酬金或其他财物,包括房地产经纪组织以包   销的名义,隐瞒委托人的实际出卖价格和第三方进行交易,获取佣金以外的报酬;房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利,在委托的客户之间,通过压低卖出价格,自行收购,再抬高价格出卖给购房者,牟取不当利益;

10) 从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动;

11) 法律、法规禁止的其他行为。

325房地产中介的收费

  律师应提示委托人,住宅二手房买卖,其经纪服务收费上海市政府制定有指导价。目前在上海二手房买卖的中介经纪服务项目一般为:代办二手房的权籍调查、使用状况调查、协助双方签署买卖合同、办理产权过户;最高收费标准一般为:买卖双方各支付房地产交易中心登记成交价的1%。若仅代办其中一项,收费最高不超过400元。

非住宅二手房买卖,服务费标准由双方协商议定。

326中介服务公司在买卖合同中的签章

  为保障买卖双方当事人权益,防范违规的房地产中介对当事人权益的侵害,律师应提示当事人:凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的,受托居间介绍、代理的房地产经纪公司应在合同中标明名称、地址、电话和房地产执业经纪人的姓名、执业证书号码并签字盖章。

327房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:

1) 当事人姓名或者名称、住所;

2) 中介服务项目的名称、内容、要求和标准;

3) 合同履行期限;

4) 收费金额和支付方式、时间;

5) 违约责任和纠纷解决方式;

6) 当事人约定的其他内容。

328房地产中介合同示范文本

  律师应提示委托人,房地产中介合同可使用市工商局、市房地资源局联合监制的《上海市房地产居间/代理合同》示范文本。各房地产经纪组织使用自行制定的含有格式条款的房地产经纪合同的,在合同订立前,应当将合同文本报工商行政管理部门备案。

第三节对二手房交易的调查与审核

331权属审查

  律师代理二手房买卖业务,应当审查二手房的权属证明及相关文件,未依法登记取得房地产权证书的,不得买卖;并向房地产交易中心调查核实权利证书及其记载内容的真实性。

332买卖双方主体资格审查

1) 二手房转让人应当是依法登记取得房地产权证书的二手房权利人。

2) 二手房受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,但法律、法规、规章另有规定或者土地使用权出让合同另有约定的除外。

3) 二手房属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。

4) 二手房属于国有或集体资产的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。

333共有财产审查

  共有二手房,律师应当审查有无共有人同意转让的书面证明。

334权利限制审查

  律师应当审查司法机关或者行政机关有无依法裁定,决定查封或者以其他形式限制二手房权利的情况。

335他项权利设置审查

  律师应当审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。若有,要审查有无取得抵押权人等他项权利人书面同意买卖的证明。

336优先购买权审查

1) 共有二手房买卖时,在同等条件下,二手房共有人享有优先购买权。已经出租的二手房买卖时,在同等条件下,二手房承租人享有优先购买权。

(2) 律师应当审查二手房优先购买权人有无放弃优先购买权的证明。律师应合理提示买受人如承租人放弃优先购买权,买受人购房后应继续履行租赁合同,并与承租人签订租赁主体变更合同。

337审查二手房有无下列禁止买卖情形:

1) 司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他方式限制二手房权利的;

2) 依法收回土地使用权的;

3) 共有二手房,未经其他共有人书面同意的;

4) 权属有争议的;

5) 未依法登记领取权属证书的;

6) 已抵押且未经抵押权人书面同意转让的;

7) 列入动拆迁范围的;

8) 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

338若是已购公有住房和经济适用住房买卖,还要审查已购公有住房和经济适用住房有无下列禁止买卖情形之一:

1) 以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的;

2) 住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准,或者违反规定利用公款超标准装修,且超标部分未按照规定退回或者补足房价款及装修费用的;

3) 处于户籍冻结地区并已列入拆迁公告范围内的;

4) 上市出售后形成新的住房困难的;

5) 擅自改变房屋使用性质的;

6) 法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售的。

339境外人士买卖的限制

  律师要提示委托人,出于国家安全和军事安全的考虑,国家安全部门规定:有些地域的房屋是不能出售给境外人士的。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。

3310律师要合理提示委托人买卖的房屋应能保持正常使用功能

  超过合理使用年限后若继续使用的,产权人要委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定。

第四节二手房买卖合同

341合同内容

  二手房买卖,应当订立书面形式的房地产买卖合同。律师应当提示二手房买卖当事人可使用《上海市房地产买卖合同》示范文本(登记机构一般要求使用示范文本),也可参照示范文本自行拟订合同条款。自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方权利的内容,自拟合同应具备以下主要内容:

1) 买卖当事人的姓名或者名称、住所;

2) 二手房的坐落地点、面积、四至范围;

3) 土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限;

4) 二手房的规划使用性质;

5) 房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况;

6) 二手房买卖的价格、支付方式和期限;

7) 二手房的交付和验收的日期、交付方式;

8) 住房户口迁移;

9) 维修基金的处理;

10) 违约责任;

11) 争议的解决方式;

12) 买卖当事人约定的其他事项。

342二手房买卖后的土地使用权

1) 居住房屋

  居住房屋出售,占用范围内的国有土地使用权随之转移,土地使用年限应在合同中如实约定。

  未补交土地出让金的花园住宅出售时,买受人应向市或区县房地局办理国有土地使用权出让手续,补交出让金。

2) 非居住房屋

  该土地使用权以出让方式取得的,出售时占用范围内的国有土地使用权随之转移,土地使用年限应在合同中如实约定。

  按照法律、法规、规章规定,划拨土地上房地产买卖,买受人应办理土地使用权出让手续,按规定缴纳土地使用权出让金。

  除上述情况外,《中华人民共和国土地管理法》规定了国有土地租赁和土地使用权作价入股等其他土地有偿使用形式,属此范围的,当事人应在合同中具体约定。

343集体所有土地上房屋的买卖对象限制

  律师应合理提示当事人:集体所有土地上的居住房屋未经依法征用,只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内的集体经济组织或者个体经营者。 

344维修基金的交割

  律师应合理提示当事人:根据《上海市居住物业管理条例》规定,房地产买卖合同生效之日起的十日内,当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位,并办理房屋维修基金户名的变更手续。

第五节二手房买卖抵押贷款

351审核贷款、抵押协议

  二手房买受人如果要申请购房贷款,接受买受人委托的律师应协助买受人审核有关贷款条件和文件、签署有关住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款协议、抵押协议。

352审核担保、保险协议

  贷款银行一般均要求买受人提供公积金贷款的住房贷款置业担保公司担保和商业贷款的保险公司保险。买受人的律师应协助买受人审核有关文件,指导买受人签署担保协议、保险协议,根据有关规定核对担保费、保险费。

353公积金贷款的限制

  申请住房公积金贷款,律师应提示:借款人(买受人)购买的房屋仅限于本市国有土地上具有所有权的住房,并应当用于本人家庭自住。

354公积金贷款条件

  律师可协助买受人审核其是否同时符合下列住房公积金贷款条件:

1) 具有城镇户口,参加上海市住房公积金制度并正常缴存的职工,借款人和购房合同中购房人必须一致;

2) 借款人家庭(一对夫妇)没有住房公积金债务或其他数额较大、可能影响还贷能力的债务;

3) 借款人申请贷款前,累计缴存住房公积金满2年(即单位为职工汇缴累计满24次)并且贷款前6个月为连续缴存;

4) 购买共有产权的,(除配偶外)共有人必须出具同意住房抵押的书面承诺;

5) 住房公积金欠缴单位,在为职工个人补缴齐所欠住房公积金,并提供与贷款额等额相等的保证金后,职工也可以办理住房公积金个人购房贷款。此项业务限在建行办理,同时须经市公积金管理中心复议同意;

6) 购房首期付款的金额不低于总房价的30%

355二手房住房贷款额和期限

  根据《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法》等文件规定,目前单笔公积金贷款最高限额为10万元,有补充住房公积金的单笔贷款最高限额为13万元,贷款额度不超过房屋总价的70%,最长期限15年。贷款年限具体到借款人,最长不超过法定离退休年限后5年。

  根据有关规定,目前二手房的商业贷款单笔贷款无最高限额,但需根据借款人每月还款能力进行测算确定,并且不超过总房价的70%,最长期限15年,且贷款最长年限计算不超过借款人满70周岁。

  组合贷款的,贷款额总计不能超过住房总价的70%,最长期限15年,最长不超过法定离退休年限后5年。

356非住宅房屋贷款

  非居住房屋只能申请银行商业贷款,具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

357二手房出让人存在贷款情况的处理

1) 出让人已全部还清贷款并注销抵押登记的或没有贷款抵押的购房人可直接申请贷款。

2) 如出让人未全部还清贷款且尚有抵押登记的则建议购房人可采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款。转按揭贷款的一般流程为:

a. 买卖双方签订《二手房买卖合同》;

b. 确定贷款银行;

c. 提交买卖合同及其他贷款资料交银行审核;

d. 同意贷款后与转让方及原贷款银行签订抵押借款合同变更协议、转让方退房屋保险费、受让方重新购买房屋保险;

e. 办理房屋过户、抵押登记手续。

              第六节二手房买卖的监管

361保证交易安全的方法

  为保障交易的安全性,特别是作为买受人的律师,可建议买受人将房款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存。待房地产权证过户至买受人名下后再行支付给出售人。

362委托监管的操作

  买卖双方在签署房地产买卖合同后,可将购房款和产权证交由监管方统一管理,待产权转移登记完成即买入方产证出证后,再由监管方通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为:

1) 监管方与买卖双方签订《监管协议》;

2) 监管方收取资料:单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明(均需原件及复印件);申请产权登记的收件收据或产权证(均需原件);买卖合同(原件);

3) 办理产权过户或/和抵押手续;买入方房款划到监管账户;

4) 房地产交易中心出产证;

5) 通知买卖双方领证、领款;

6) 三方办理交接、领证、领款、结案。

第七节二手房买卖转移(过户)登记

371未登记不得对抗第三人

  律师应特别提示买受人,其二手房买卖未经房地产登记机构转移登记,不得对抗第三人。为防止出让人一房多售等非法行为侵害买受人,应及时办理转移登记。

372登记应提交的材料

  根据《上海市房地产登记条例》规定,申请二手房转移登记,应当提交以下文件:

1) 《上海市房地产登记申请书》(原件);

2) 当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);

3) 委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件);房地产权利人为自然人的,委托书需公证:a.在香港申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认;b.台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对,并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明;c.在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证;

4) 上海市房地产买卖合同(原件);

5) 办理按揭贷款的还需提交:借、贷款合同,抵押合同或预购商品房抵押权预告登记的登记证明;

6) 房地产权证(原件);

7) 契税完税凭证(原件);

8) 房屋平面图、地籍图(原件各二份,由交易中心内部配制)。

  上述合同一方当事人属于下列情形之一的,合同需公证:a.外国人;b.华侨,包括居住在境外,持有中国护照、无国内身份证明者;c.港澳台地区居民;d.在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

373登记的审核时限和权证的领取

  律师应告知当事人,按规定登记机构应当自受理房地产转移登记申请之日起20日内完成审核。符合规定条件的,应当将转移事项记载于房地产登记册,并通知房地产权利人领取《房地产权证书》;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

领证时权利人(或代理人)需携带身份证件(原件)和已缴手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据(原件),仔细核对《房地产权证》及《登记证明》。

374律师代办登记

  律师代办二手房买卖转移登记手续,要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。如果房地产权利人为自然人,按有关规定委托书还需公证。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕要及时归还当事人,以免丢失承担责任。

375二手房买卖中发生或应交纳的税费

根据上海市的现行规定,有关税费标准如下:

契税:买受人承担,15%

合同印花税:买卖双方各承担005%

权证印花税:买受人承担,5元/本;

交易手续费:每平方米5元,买卖双方各承担50%

登记费:买受人承担,住宅80元,非住宅300元;

配图费:买受人承担,居住房屋25元;非居住房屋1500地籍图每幅65元、11000地籍图每幅92元、12000地籍图每幅120元;

抵押登记费:纯公积金贷款100元,组合贷款及商业贷款200元;

公证费:50万元以下部分,按房价的03%,不足200元按200元计;50万—500万按025%

贷款保险费:买受人承担,贷款额×005%×贷款年限。

以上税费标准仅供参考,实际费用应按登记时政府和相关部门的规定为准

第四章商品房抵押

第一节一般规定

411目的和依据

  为依法维护债权人、债务人和担保人的合法权益,提高律师承办商品房担保业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《担保法》及其司法解释、《城市房地产抵押管理办法》、《上海市房地产抵押办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理商品房抵押业务作参考。

412概念界定

  本章商品房抵押,是指抵押人以其合法的商品房以不转移占用的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

  抵押人,是指将依法取得的房地产提供给抵押权人,作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

  抵押权人,是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

  预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

  房屋典当,是指当户将其房屋作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。其实质为商品房抵押的一种特殊表现形式,一般仅限于现房。

413适用范围

上海市行政区域内的商品房抵押适用本章。在建工程抵押不适用本章。

第二节对商品房抵押的调查与审核

421抵押人、抵押权人的主体审查

律师应当审查抵押人、抵押权人的主体情况、资料和证明文件:

1) 作为抵押人的自然人必须具有完全行为能力,无行为能力和限制行为能力的,不能成为抵押人;自然人抵押的应当审查其户口证明和身份证明。 

2) 企事业单位和其他组织则必须经合法注册存在。企事业单位和其他组织抵押的,应审查抵押人的营业执照、政府登记证明和年鉴合格凭证;抵押人是企事业单位的,还应审查《章程》、《法定代表人证明》、《税务登记证明》副本及其代理人的《授权委托书》。

3) 类似的抵押权人的有关身份证明文件。

422抵押商品房的权属审查

  抵押权人的律师应提示或协助委托人审查下列内容:

1) 商品房的房地产权证及相关文件、抵押商品房的基本资料和清单。包括:抵押商品房的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;

2) 以共有商品房为抵押物的,应提供抵押人对共有商品房占有份额的证明,及其他共有人同意以该商品房设定抵押的证明;

3) 以已设定抵押权的商品房再次抵押的,注意该商品房价值与已担保债权的余额是否足以担保本次债权,并提示委托人清偿顺序居后的风险;

4) 以享受国家优惠政策购买的商品房抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限;

5) 国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定;

6) 以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案;

7) 以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外;

8) 以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外;

9) 有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限;

10) 以具有土地使用年限的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限;

11) 预购商品房抵押的,应当符合国家和本市关于商品房预售管理的规定,取得商品房预售许可证;

12) 承包经营企业的商品房抵押,应提交发包人权力部门审议同意的书面文件;

13) 以已出租的房地产抵押的,审查抵押人有无将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告知承租人。

423律师要审查所涉商品房有无下列不得设定抵押的情形:

1) 权属不明或者有争议的房地产;

2) 用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产,即学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

3) 列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

4) 依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权;

5) 被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;

6) 政府代管的房地产;

7) 依法不得抵押的其他房地产(违章建筑等)。

第三节抵押合同

431抵押合同的形式

  商品房抵押,应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订,也可以单独签订。

432抵押合同的主要内容

抵押合同应当包括以下内容:

1) 抵押人和抵押权人的姓名(或者名称)、住所;

2) 被担保的主债权种类、数额;

3) 债务人履行债务的期限;

4) 抵押房地产的处所、名称、用途结构、状况、建筑面积、用地面积、四至范围等; 

5) 房屋权属和土地使用权属状况、土地使用权取得方式、房地产权证编号;

6) 抵押房地产的价值;

7) 抵押担保的债权范围;

8) 抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任;

9) 抵押权灭失的条件;

10) 违约责任;

11) 争议解决方式;

12) 抵押合同订立的时间与地点;

13) 双方约定的其他事项。

  以房地产设定最高额抵押的,抵押合同的内容除本条上述规定外,还应当包括以下内容: 

1) 连续发生债权的期间;

2) 最高债权限额。

  不得以预购商品房期权设定最高额抵押。

  抵押人所担保的债权不得超出其抵押商品房的价值。商品房抵押后,其价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。

  房屋当票是典当行与当户之间的借贷契约和抵押合同,是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的,应当补充订立书面合同。当票应当载明下列事项:

1) 典当行机构名称及机构住所;

2) 当户姓名(名称)、住所(址)、有效证件(照)及号码;

3) 典当房屋的地址、面积等;

4) 估价金额、当金数额;

5) 利率、综合费率(不得超过当金的30‰);

6) 典当日期、典当期、续当期(典当期最长为6个月);

7) 当户须知(应当载明典当行和当户的权利、义务)。

433涉外商品房抵押的公证

  抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的,应当经本市公证机构公证。

434抵押合同的变更

  抵押人和抵押权人协商一致,可以变更抵押合同,变更抵押合同,应当签订书面的抵押变更合同。

  抵押商品房上存在两个以上抵押权的,需要变更抵押合同的抵押权人,必须征得所有后顺位抵押权人的同意。

435抵押合同的终止

1) 抵押所担保的债务已经履行;

2) 抵押合同被解除;

3) 债权人免除债务;

4) 法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。

436贷款抵押率

  律师可提示委托人根据该商品房的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测,以及易变现性和可流通性确定贷款抵押率(一般不超过市场价格的70%),并据此与抵押人签订抵押合同。

437抵押合同不得约定的事项

  订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

438抵押商品房的保险

  抵押当事人约定对抵押房地产保险的,由抵押人为抵押的房地产投保,保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的,抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间,抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

439权利凭证的保管

  抵押权设定后《房屋他项权证》(原件)和商品房的保险单凭证(正本)等由抵押权人或其委托指定的人保管,由抵押权人承担妥善保管责任。

第四节抵押登记(他项权利登记)

441抵押登记的效力

  律师应当提示委托人商品房抵押合同自签订之日起30日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产登记处办理房地产抵押登记手续。未办理抵押登记的,不得对抗第三人。并且,根据现行法律和有关规定,抵押合同自抵押登记之日起生效。

  抵押合同发生变更的,应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。

442恶意拒绝登记的责任

  律师应当合理提示委托人,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记,导致债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

443登记日期与抵押顺序

  律师应当合理的提示委托人,由于房地产登记处的原因,致使商品房连续抵押登记的,第一次登记的日期为抵押登记的日期,并以此确定抵押担保债权的顺序。

444抵押登记人的申请人和需提交的材料

  以商品房设定抵押申请登记的,申请人是抵押合同当事人。申请抵押登记时,应当向登记机构提交下列文件:

1) 《上海市房地产登记申请书》(原件);

2) 当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);

3) 委托他人登记的,应出具委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件),商品房权利人是自然人的,委托书需公证:a.在香港申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认;b.台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对,并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明;c.在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证;

4) 房地产权证书(原件); 

5) 借款合同或抵押担保的主债权合同(原件);

6) 抵押合同(原件)。

以预购商品房设定抵押权的,应当申请预告登记,除需提交上述(1)—(3)、(5)、(6)项资料外,还需提交预购商品房预告登记证明(复印件);

抵押登记上述(5)、(6)变更为房地产抵押合同(原件);

上述合同一方当事人属于下列情形之一的,合同需公证:a.外国人;b.华侨,包括居住在境外,持有中国护照、无国内身份证明者;c.港澳台地区居民;d.在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

445抵押权(他项权利)转移登记

  抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权可以随主合同债权转让而转让,受让人享有原抵押权人的相应权利。抵押权转让合同应当向房地产登记机构办理登记。除需提交上述(1)—(4)项资料外,还需提交:

a. 房地产他项权利的登记证明(原件);

b. 证明他项权利转让的文件(原件)。

446抵押权(他项权利)变更登记

除需提交上述(1)—(3)项资料外,还需提交:

a. 房地产他项权利的登记证明(原件);

b. 证明房地产他项权利变更的文件(原件)。

447抵押权(他项权利)的注销登记

除需提交上述(1)—(3)项资料外,还需提交:

A. 地产他项权利的登记证明(原件);

B. 证明房地产他项权利终止的文件(原件):

a. 抵押所担保的债务已经履行或者债权人免除债务的,应当提交债权人出具的书面证明;

b. 抵押合同解除的,应当提交抵押解除合同;

c. 发生法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形的,应当提交的有关材料。

律师应提示委托人,办理注销抵押登记手续时,抵押人申请但抵押权人不申请的,登记机构可以受理抵押人的申请,并且责成抵押权人限期办理注销登记。抵押权人逾期仍未办理注销登记的,可以依法核准抵押人的注销登记。

448抵押权(他项权利)登记的审核

  律师应提示委托人,房地产登记处应自受理房地产他项权利登记申请之日起七日内完成审核。符合规定条件的,应当将有关事项记载于房地产登记册,并通知房地产他项权利登记及其转移、变更登记的权利人领取登记证明,或者书面通知房地产他项权利注销登记的申请人原登记证明作废;不符合规定条件的,也应有书面通知单。

449登记的费用

  个人购买住房抵押登记,申请公积金贷款的,按每件100元缴纳;申请组合贷款或其他贷款的,按每件200元缴纳。由个人承担。

  其他按抵押房地产的价格总额,采取差额定率分档累进的办法,由抵押人缴纳:

房地产价格总额(万元)累进计费率(%

100以下(含1000.1

1002000(含)0.04

20005000(含)0.03

500010000(含)0.02

超过10000部分0.01

  计费基数按登记的抵押物的价格总额确定,每件收费的上限为3万元。

  上述收费标准如有变动,以房地产登记处的依据为准。

第五节最高额抵押

451以商品房设定最高额抵押

  债权人和债务人可以商品房设定最高额抵押。设定最高额抵押权时,抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。

  以最高额抵押担保的主债权合同,仅限于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。

  最高额抵押的主合同债权不得转让。

452最高额债权的特定化

  律师应当合理地提示委托人,约定的债权发生期届满后,抵押人和抵押权人应当办理最高额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的,可以以实际的债权发生期为准;实际的债权发生期超出约定的债权发生期的,以约定的债权发生期为准。债权发生期届满时,实际存在债权的累计数额低于最高债权限额的,以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额;实际存在债权的累计数额超出最高债权限额的,以最高债权限额登记为被担保的主债权额。

453变更限额和期间的,清偿顺位后移

  律师应当合理地提示委托人,同一商品房同时供作最高额抵押担保和另一债权担保,最高额抵押担保的最高限额和抵押期间变更的,属于原最高额抵押担保合同终止,缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。

第六节抵押的效力

461商品房租赁与抵押的效力

  律师应当提示委托人,已出租的商品房可以抵押,但实现抵押权(处分该商品房)时,承租人在同等条件下对该商品房有优先购买权;抵押权实现后,租赁合同在有效期限内对于商品房的受让人继续有效,即承租人仍可在租赁合同约定的租赁期限内继续占有、使用该商品房并从中收益,受让人除可向承租人收取租金外,不得妨害承租人的租赁权。

  抵押后的商品房也可出租,但应当书面告知承租人该商品房已抵押的事实。已经抵押的商品房出租的,抵押权实现后,租赁合同对商品房受让人不具有约束力,即受让人可终止原租赁合同,承租人对该商品房不享有优先购买权、继续租赁权。抵押人未书面告知承租人抵押事实的,抵押权实现造成承租人损失的,抵押人承担赔偿责任;如果书面告知承租人该商品房已经设定抵押,抵押权实现造成承租人损失的,由承租人自己承担。

  商品房抵押权的效力并不当然及于租金等孳息。但当债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的,自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。取得孳息的清偿顺序:(1)收取孳息的费用;(2)主债权的利息;(3)主债权。

462附属物、从物、从权利与抵押权的效力

  除法律、法规有禁止性规定的,或抵押当事人对商品房附属物、从物、从权利的移转有特别约定的,以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时,附属物、从物、从权利随抵押物一并转移。

  抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的商品房从物,而一般不及于抵押人以后取得的从物。

抵押商品房与从物分别为两个以上的人分别所有的,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

463商品房转让与抵押效力

  律师应当合理地提示委托人,并阐述商品房转让与抵押效力的法律关系。

抵   押人转让抵押商品房,应当告知抵押权人和买受人。买受人可代替抵押人清偿全部债务,消灭该商品房上的抵押权,并向抵押人支付房价和已清偿债务的余额后取得该商品房所有权。

  抵押商品房转让,未告知抵押权人和买受人:(1)商品房抵押已经登记的,抵押权优先受法律保护,抵押权人可主张抵押登记后的商品房买卖合同无效,仍可对抵押商品房主张权利,买受人不得对抗抵押权人对该商品房实现抵押权。买受人遭受损失的,可向抵押人追偿;(2)商品房抵押未经登记的,买卖权优先受法律保护,抵押权人不得对抗买受人,买受人取得该商品房所有权。抵押权人遭受损失的,抵押人承担赔偿责任。

464抵押商品房的拆迁

  律师应提示委托人,商品房在抵押期间被依法列入拆迁范围的,按下列规定处理:

1) 以交换产权作为补偿的,以交换所得房屋重新设定抵押权;

2) 实行作价补偿的,抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权,也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。

  抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后,应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后,方可取得补偿金和安置房屋。

  根据本条第一款第一项重新设定抵押权的,抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的,各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。

465抵押物拆除改建的限制

  律师应提示委托人,除城市建设需要拆迁房屋外,未征得抵押权人的书面同意,抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。

466查封与抵押效力

  先查封后抵押的,担保范围受限制。律师应当合理地提示委托人,商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的,抵押不能包含已被查封、扣押或财产保全的份额。

  先抵押后查封的,不影响抵押效力。律师应当提示委托人,对于事先设定抵押担保的商品房,政府主管部门或人民法院依法查封、扣押的,或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的,不影响抵押担保的效力,抵押权人仍对该商品房已抵押部分或全部享有优先受偿权。

467抵押权的保全

  抵押期间,抵押人有下列情形之一的,债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施,直至请求人民法院撤销抵押人的行为:

1) 抵押人未经通知债权人,擅自转让抵商品房的;

2) 抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押商品房价值减少的,经债权人警告、制止、补救,抵押人不予理睬的;

3) 抵押人以明显不合理的低价转让抵押商品房的,对债权人造成损害的;

4) 抵押人转让商品房的价款没有向债权人优先清偿或提存的;

5) 抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

第七节抵押权的实现

471行使抵押权的条件

  律师应提示委托人,有下列情况之一的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产:

1) 债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;

2) 抵押人死亡,或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;

3) 抵押人被依法宣告解散或者破产的;

4) 抵押人违反有关规定,擅自处分抵押房地产的;

5) 抵押合同约定的其他情况。

472抵押权的实现方式

  实现抵押权时,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;如协议不成,应及时向人民法院提起诉讼。

1) 折价,即抵押双方协商以一定的价格将抵押物的所有权转移给债权人,以抵偿债务。

2) 拍卖,即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售。

3) 变卖,即由抵押双方协商同意,将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物,应当按照国家规定交有关部门予以收购。

  变卖转让抵押物的,最低价格应当得到债权人的书面同意或者认可。

  以其他约定方式处理抵押物的,依据有关的法律法规办理。

473抵押物折价清偿应注意事项

  律师应当合理地提示委托人,抵押物折价清偿,应当注意以下情况:

1) 债权人在债务履行期届满未受清偿;

2) 抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议,由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权;

3) 抵押物折价公平合理,不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

474变卖、拍卖应注意事项

  律师应当合理地提示委托人,协议变卖、拍卖抵押物,或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的,应当注意审查以下事项:

1) 主合同、抵押合同的合法性、有效性;

2) 抵押权人是否有权变卖抵押物;

3) 抵押物的变卖价格与实际价格的关系;

4) 买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。

475注意优先购买权

  律师应提示委托人,抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的,下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权:

1) 共有抵押物的其他共有人;

2) 抵押前已出租房地产的承租人。

  抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前,应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。

476价款的清偿顺序

  债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的,应当继续向债权人承担赔偿责任,价款超过债权数额的部分归抵押人所有。

  债权人依法处分抵押物所得的价款,按下列顺序分配:

1) 处分抵押商品房的费用;

2) 处分抵押商品房应缴纳的税费;

3) 应缴纳的国有土地使用权出让金的款额;

4) 应支付的建造该商品房的工程欠款;

5) 主债权及利息、违约金、损害赔偿金;

6) 剩余金额交还抵押人。

  处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分,由债务人负责清偿。

477多个抵押权人与清偿顺序

  律师应当合理地提示委托人,并阐述多个债权人的清偿顺序的法律关系。

同一商品房向多个债权人抵押担保的,清偿的顺序应当依照《担保法》规定的顺序清偿。

  顺序在后的抵押债权先到期的,顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。

  顺序在先的抵押债权先到期的,顺序在先的抵押权实现后,剩余的价款应当提存,留待顺序在后的抵押债权受偿。

478多个抵押人与清偿份额承担

  律师应当合理地提示委托人,并阐述多个抵押人之间担保责任的法律关系。

  两个以上抵押人为同一债权提供担保的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。

  两个以上抵押人为同一债权提供担保的,各自对其担保的债权份额或顺序没有约定,或约定不明确的,抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。

  抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以其他抵押人清偿其应当清偿的份额。

479抵押权的中止和消灭

抵押权人对抵押房地产的处分,因下列情况而中止:

1) 抵押权人请求中止的;

2) 抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务,并经抵押权人同意的;

3) 发现被拍卖抵押物有权属争议的;

4) 诉讼或仲裁中的抵押房地产;

5) 其他应当中止的情况。

抵押权由于下列情况消灭:

1) 因抵押物灭失而消灭;

2) 因债务人清偿债权人债务而消灭。

抵押权消灭的,债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

第五章商品房租赁

第一节一般规定

511目的和依据

  为依法维护出租人、承租人和有关第三人的合法权益,提高律师承办商品房租赁业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》、《上海市房屋租赁条例》及其实施意见(一)、《商品房销售管理办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理商品房租赁业务作参考。

512概念界定

  本章商品房租赁是指出租人将商品房交付承租人使用、收益,由承租人向出租人支付租金的行为。其形式包括承租、预租、转租、承租权转让、承租权交换、先租后售、售后包租等。

  承租是房地产租赁关系中最普遍的一种情况,即需要借用房地产的人向房地产所有人(包括受权出租人)租借房屋并支付租金的行为。

  商品房预租是指房地产开发企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前,在符合地方法规或有关政府部门规范性文件要求的情况下,与承租人签订商品房租赁预约协议,并向承租人收取一定数额的预收款的行为。

  房屋转租,是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。

  房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内,承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人,由第三人取代原承租人的地位,继续履行房屋租赁合同的行为。

  房屋承租权交换是指在房屋租赁期间,承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用,并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。

  商品房(含存量房屋)先租后售,是指房地产开发经营企业投资建造并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋,采取先出租给承租人使用,再根据合同约定出售给该承租人的一种交易行为。

  售后包租,按建设部《商品房销售管理办法》界定,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

  委托出租是指房地产所有权人委托授权他人,他人可以自己名义将所有权人的房地产出租,同时由他人履行收取租金、房屋维护等权利义务的行为。委托出租应由委托人与受托人签订委托合同,明确双方的权利义务,以免产生纠纷并便于受托人向有关部门办理相关手续。委托出租时,由受托人享受房地产租赁关系中出租人的权利和承担出租人的义务。

  代理出租是代理人以被代理人即房地产所有权人的名义将被代理人的房地产出租。租赁关系建立后,由被代理人履行租赁合同的权利义务,代理人仅是代为办理房地产出租手续而已。房地产中介机构的业务之一就是代理出租。代理出租的代理人在代理出租成功后一般收取一定租金比例的中介费,不享有房地产租赁合同的权利,也不承担其他责任。

513适用范围

  本章适用于商品房屋的租赁行为、预租、经出租人认可的转租、先租后售、售后包租等属于商品房租赁行为的范畴。但公有房屋租赁、城镇廉租住房、旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租不适用本章。

第二节出租人与出租房屋

521出租人

  出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织或个人,依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人。

522出租的房屋应当具备下列条件之一

(一) 出租房屋的所有权应当已依法登记,所有人已取得房地产权证(包括房屋所有权证,下同)。

(二) 依法取得商品房预售许可证明的房地产开发企业的在建商品房,并且已取得预租许可证。

(三) 已竣工但暂时还未取得房地产权证的房屋,有下列之一权属证明的也可出租:

1) 集体土地上的居住房屋,持有《上海市农村宅基地使用证》;非居住房屋,持有用地批文和批准建房文件;

2) 单位或者个人购买的商品房,持有商品房预售合同、预售商品房屋交接书或者商品房出售合同,以及付款凭证;

3) 单位建造的房屋(除房地产开发企业建造的商品房外),持有土地使用权依法登记的房地产权证(土地使用权证)或者建设用地批准书以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明,其中居住房屋,应当持有《上海市新建商品住宅交付使用许可证》;

4) 单位建造的构筑物、地下建筑物,持有建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和竣工验收合格证明;

5) 单位建造的临时建筑,持有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证。

523共有房屋出租、委托出租和代理出租的特别要求

共有房屋出租的,应当具有其他共有人同意出租的证明;

委托出租的,应当具有房屋所有人与受托人签订的委托出租合同;

代理人代理出租,应当具有房屋所有人委托代理出租的证明。

524房屋租赁治安管理证件的办理

  依据《上海市外来流动人员管理条例》、《上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法》、公安部《租赁房屋治安管理规定》等法律法规,凡需出租房屋的个人或单位,应当在出租前向拟出租房屋所在地公安派出所(警察署)或受公安机关委托的居(村)委房屋租赁治安管理站提出申请办理《房屋租赁治安许可证》或《房屋租赁治安登记意见书》。

申办对象资格:

1) 出租人须拥有出租房屋的所有权证或其他合法的房屋证明(含房屋产权和租用公房使用权);

2) 房屋结构安全牢固,具有基本的生活设施;

3) 出入口、通道等设施符合治安和消防管理的有关规定;

4) 与非出租的房屋实行分门进出或者采取分隔措施;

5) 出租的房屋核定的居住人数达到30人以上的,应当配备相应数量的治安保卫人员;

申办材料:

1) 出租房屋产权证明或租用公房凭证或其他合法的房屋证明及复印件。

共有房屋出租的,应持有其他共有人同意出租的证明或者委托书。代理出租(含物业代理出租房屋)的,应持有被代理人委托代理出租的证明;

2) 出租人(单位)出租房屋须出具居民身份证或单位证明;

3) 《房屋租赁治安管理审批表》或《房屋租赁治安许可证申请表》;

4) 出租人不具备管理责任能力或出租人实际居住地与出租房屋地址跨街道、镇以上分离的,应签订《房屋租赁治安责任委托协议书》;

5) 出租房屋用作经营的,应出具工商部门核发的营业执照;

6) 出租房屋用作仓库的,应出具消防部门核发的《建筑消防审核意见书》。

办理程序:

1) 申请填写《房屋租赁治安管理审批表》

  公安派出所(警察署)根据申请人或者申请单位的申请,当场发给《房屋租赁治安管理审批表》,申请人或者申请单位领取表后,要字迹端正,如实填写。填表后附上相关证明材料,交出租房屋所在地责任区民警或居(村)委房屋租赁治安管理站。

2) 审核

  责任区民警接到《审批表》及相关证明材料后,应当查验相关证明材料并在3个工作日内到申请出租房屋的实地按治安许可条件查验后签署意见,派出所(警察署)分管领导应当在5个工作日内审核完毕并加盖派出所(警察署)印章;

对不符合条件的,公安派出所(警察署)应当在10个工作日内填写《不予发放[房屋租赁治安许可证][房屋租赁治安登记意见书]告知书》,书面告知申请人或申请单位。

3) 签订《房屋租赁治安责任协议书》

  出租人申请获批准后,公安派出所(警察署)应当在8个工作日内与出租人或出租单位的治安责任人签订《房屋租赁治安责任协议书》,《协议书》一式二份,出租人与派出所(警察署)各执一份。

4) 签发《房屋租赁治安许可证》或《房屋租赁治安登记意见书》

  公安派出所(警察署)应当在10个工作日内对出租给外来流动人员居住或非居住的房屋,签发给出租人《房屋租赁治安许可证》;对出租给本市人员或境外人员居住的房屋,签发给出租人《房屋租赁治安登记意见书》。

收费标准及依据:

  根据上海市物价局、财政局沪财综(992号、沪价行(9952号关于同意市公安局调整《上海市寄住证工本费等行政性收费项目的复函》的规定:《房屋租赁治安许可证》工本费,每张2.5元;房屋租赁治安管理费按承租的外来人员数每月收取1元。

525有下列情形之一的房屋不得出租:

1) 未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的;

2) 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的;

3) 共有的房屋,未经全体共有人书面同意的;

4) 权属有争议的;

5) 属于违法建筑的;

6) 不符合安全标准的,被鉴定为危险房屋的;

7) 已抵押,未经抵押权人同意的;

8) 不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的;

9) 改变房屋用途,依法须经有关部门批准而未经批准的;

10) 法律、法规规定不得出租的其他情形。

526律师办理房屋租赁业务首先要按照下述内容进行审核和尽职调查:

(一) 审核出租人是否具有出租资格:

1) 出租人是否与出租房屋权证上的名称一致;

2) 共有房屋出租的,是否有其他共有人同意出租的证明;

3) 委托出租的,房屋所有人是否与出租房屋权证上的名称一致,受托人与房屋所有人是否有委托出租合同;

4) 代理出租的,房屋所有人是否与出租房屋权证上的名称一致,代理人是否有房屋所有人的委托代理出租证明;

5) 出租给境内外来流动人员的,有无取得公安机关颁发的《房屋租赁治安许可证》。

(二) 审核房屋是否具备出租条件和有无禁止出租的情形。 

(三) 对前两项内容进行尽职调查,核实是否与当事人陈述和提供的文件资料一致。

527境外人士租赁房屋的限制

  律师要提示委托人,出于国家安全和军事安全的考虑,国家安全部门规定:有些地域的房屋是不能租赁给境外人士的。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。限制租赁给外国人的地段,要取得国家安全部门的许可批准文件。

第三节租赁合同

531确认出租人、承租人的主体身份

  在出租人和出租房屋符合资格与条件后,签署租赁合同前,律师要核对原件、确认双方当事人的主体身份:

  个人审核身份证或护照、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证;企业、其他组织审核登记注册证明、法定代表人身份证明、签约代表的授权委托证明,若是境外企业、其他组织,前述证明还应经公证或认证。 

532租赁合同

  律师应当提示租赁当事人可使用租赁合同示范文本,也可参照示范文本自行拟订合同条款。自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方权利的内容。自拟合同应具备以下主要内容:

1) 租赁当事人的姓名或者名称、住所;

2) 房屋坐落地点、面积、结构、附属设施和设备状况;

3) 房屋用途;

4) 房屋交付日期;

5) 租赁期限;

6) 租金数额、支付方式和期限;

7) 房屋使用要求和维修责任;

8) 房屋返还时的状态;

9) 转租的约定;

10) 变更和解除合同的条件;

11) 违约责任;

12) 争议的解决方式;

13) 租赁当事人约定的其他内容。

533审查租赁合同关键条款的内容并核实

1) 审查租赁面积的计算方法、调查核实其是否和房地产权证上登记面积或法定检测部门检测面积一致;

2) 审查房屋交付时的状况,特别是附属设施和设备状况是否具体明确及能否拆除、改建或增设和租赁期满交还时的要求;

3) 审查租赁合同约定的房屋用途是否和政府批准的规划用途一致。若不一致,须由出租人或出租人委托承租人报规划部门批准;

4) 根据《上海市房屋租赁条例》第十四条规定,房屋租赁期限不得超过土地使用权出让合同、土地租赁合同约定的土地使用年限即不得超过20年,审查租赁合同有无违反此规定;

5) 审查和明确租金和有关费用的范围,租金是否包含管理费、空调水电费等;审查租赁保证金约定是否合理及租赁期满后租赁保证金的处理;

6) 若出租人同意承租人对房屋进行装修,要注意审查装修的有关约定:装修的内容和要求、承租人对装修公司及其工人的管理、装修给第三人造成损害的责任承担、装修发生的水电等费用承担与支付、装修过程中与物业管理公司的协调、装修期内是否免租或一定期限内免租等;

7) 因承租人对租赁房屋进行装修而发生的对租赁物的改善或增添的他物,合同应对租赁届满时的处分以及对改善或增添他物所发生的费用等内容有明确的约定,以预防因此引起纠纷或产生纠纷时无相关约定可依据;

8) 维修责任:若当事人没有另外约定,出租房屋的养护、自然或第三人造成的损坏或故障,其维修责任在于出租人;若因承租人使用不当或过错造成的损坏或故障,则承租人须承担维修责任或维修费用;

9) 若是经营性房屋租赁,律师要合理提示当事人是否投保公众责任险或第三者责任险。

534不定期租赁的当事人可以随时终止租赁关系,但出租人应当在合理期限之前书面通知承租人。

535承租人的解约权

  律师应提示委托人应在合同中约定承租人的解约权。出租人有下列情形之一,承租人可以解除合同:

1) 出租人未按时交付房屋的,承租人可以催告出租人在合理期限内交付,逾期仍未交付的;

2) 出租人交付的房屋不符合租赁合同约定,致使不能实现租赁目的的;

3) 交付的房屋危及承租人安全的;

4) 对房屋租赁期限没有约定,依照法律规定仍不能确定的。

536出租人的解约权

  律师应提示委托人应在合同中约定出租人的解约权。承租人有下列情形之一,出租人可以解除合同:

1) 对房屋租赁期限没有约定,依照法律规定仍不能确定的;

2) 承租人未征得出租人同意改变房屋用途,致使房屋损坏的;

3) 承租人逾期不支付租金累计超过6个月或约定的期限的;

4) 承租人造成房屋主体结构损坏的;

5) 房屋租赁合同未约定可以转租,承租人转租房屋未征得出租人同意的。

第四节房屋租赁合同登记备案

541租赁合同未登记不得对抗第三人律师应特别提示承租人,其房屋租赁合同未经房地产登记机构登记备案,不得对抗第三人,其优先继续承租权、优先购买权、买卖不破租赁权等都无法得到完全保护。

542登记应提交的材料

租赁当事人在签订租赁合同后的15日内应持下列材料办理登记备案手续:

1) 《上海市房地产登记申请书》(原件);

2) 当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);

3) 委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件);房地产权利人为自然人的,委托书需公证:a.在香港申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认;b.台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对,并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明;c.在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证。

4) 房屋租赁合同,包括房屋出租转租、承租权转让或交换、预租合同等(原件);

5) 向外来人员出租房屋的,还应提交房屋租赁治安管理证件(复印件);

6) 房地产权证、其他权属证明(原件)。

543租赁合同登记备案证明和费用

  符合条件和规定的,房地产登记机构自受理登记申请后即时将相关事项记载于房地产登记册,并即时向当事人出具登记备案证明。

租赁合同登记备案的费用目前为每件50元。

544律师代办租赁登记备案

  律师代办租赁登记备案手续,要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在租赁合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕要及时归还当事人,以免丢失承担责任。

第五节商品房预租

551商品房预租定义

  商品房预租是指房地产开发企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前,在符合地方法规或有关政府部门规范性文件要求的情况下,与承租人签订商品房租赁预约协议,并向承租人收取一定数额的预收款的行为。 

552预租的出租人的限定

  律师应合理提示委托人,预租的出租人必须为房地产开发企业,而不能为个人或其他单位。

553预租的条件

  房地产开发企业预租商品房的基本前提条件是应当符合商品房预售的条件,并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。

554预租合同的特别内容

  在合同内容上,预租商品房合同除了应具备一般房屋租赁合同的基本内容外,还应当载明下列内容:(1)预租房屋的交付使用日期;(2)预付款的金额、支付期限;(3)其他有关预租事项。其中交付使用日期应在商品房竣工并取得房地产权证后。

555预租合同的登记备案

  在登记备案上,双方当事人签订预租合同后,在15日内持预租合同和有关材料办理预租合同登记备案(此登记备案应为预告登记性质),签署预租商品房使用交接书后再办理登记备案,领取租赁合同登记备案证明。

556预租与预售的冲突

  律师应合理提示委托人预租存在的限制情况,即房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租;商品房预购人不得将预购的商品房预租;商品房未经初始登记、取得房地产权证前,承租人不得将预租的商品房转租、房屋承租权转让或者承租权交换。

第六节商品房先租后售

561先租后售的定义

  商品房(含存量房屋)先租后售是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋,采取先出租给承租人使用,再根据合同约定出售给该承租人的一种交易行为。

562先租后售登记备案的问题

  律师应合理提示委托人,商品房先租后售合同目前在登记备案上存在政策不明朗的情况,但可以租赁合同名义登记备案,在租赁合同中双方平等自愿对先租后售的有关事宜作出约定。

563先租后售房屋的限定

  先租后售的房屋应是房地产开发经营企业投资建造并已取得《房地产权证》的商品房或房屋所有权人拥有的存量产权房屋。

564律师要注意审查先租后售的租赁合同中是否具备如下特别约定:

1) 买卖该房屋的时限、价格;约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式;

2) 出租人解除与承租人购房约定的条件;

3) 在合同约定的有效期限内,出租房屋需设定抵押的,房屋业主应当事先取得承租人书面同意;

4) 在租赁期间,未经承租人书面同意放弃购房权利的,房屋业主不得将该房屋另行出售给他人;未征得房屋业主的书面同意,承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人; 

5) 承租人要购买该物业,必须在租赁期限届满前与房屋业主签订商品房出售合同,并在出售合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容。

6) 按上海以前先租后售的操作,在出售合同登记时,需提交承租人已交付租金的发票、房屋业主出租该房屋的纳税凭证。因此,要约定房屋业主取得租金收入应开具租金发票并按规定纳税,以维护双方可能会得到的合法权益或免除的义务。

第七节商品房售后包租

571售后包租的定义

  售后包租,按建设部《商品房销售管理办法》界定,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

572售后包租登记备案的问题

  律师应合理提示委托人,售后包租目前是存在限制的,其合同在登记备案上也存在政策不明朗的情况,有可能无法获得登记备案。

573售后包租的限制

  律师应合理提示当事人,售后包租的房屋必须是已竣工的商品房,未竣工的商品房不得售后包租或变相售后包租。

574律师审核售后包租合同中应注意的特别事项是:

1) 所定的租金回报不要高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润,且应有相应的担保,以免涉嫌非法融资;

2) 该房屋买卖价格、包租期间的租金回报或价格折减金额、出租与转租的约定、包租年限以及售后包租有关双方的权利、义务等内容应具体明确;

3) 代理出租的,包租人未经买受人的书面同意不得擅自将售后包租的该房屋再转包租;包租人与承租人签订租赁合同的租赁期限不得超过包租合同约定的终止日期。

            第八节房屋转租、房屋承租权转让或交换

581房屋转租的定义

  房屋转租,是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。

582律师要合理提示委托人有下列情形之一的房屋不得转租:

1) 承租人拖欠租金的;

2) 承租人在承租房屋内擅自搭建的;

3) 预租的商品房。

  未取得《房屋租赁治安许可证》的房屋向境内的外来流动人员转租,转租人应当向房屋所在区、县公安派出机构申请并取得《房屋租赁治安许可证》。未取得《房屋租赁治安许可证》的房屋,不得向外来流动人员转租。

583转租的前提条件

  律师办理房屋转租业务,首先要审查房屋租赁合同。房屋租赁合同约定可以转租的,承租人可以按照租赁合同的约定转租房屋。房屋租赁合同未约定可以转租的,承租人转租房屋应当征得出租人书面同意。

584转租合同与租赁合同的关系

  律师要提示委托人,房屋转租期间,租赁合同发生变更,影响转租合同履行的,转租合同应当随之变更;租赁合同解除的,转租合同随之解除。

585转租期限的限制

  在转租期限上,律师要注意转租合同的终止日期不得超过租赁合同规定的终止日期,除非出租人与转租双方另有协商约定。

586除非出租人与转租当事人另有约定,房屋转租期间,承租人应当继续履行租赁合同。 

587房屋转租合同的登记备案

  转租双方当事人应在签订房屋转租合同后15日内持下列材料向房地产登记机构办理房屋转租合同的登记备案,领取转租合同登记备案证明:

1) 出租人同意转租的书面意见或者经登记备案的租赁合同;

2) 租赁合同的登记备案证明;

3) 转租合同;

4) 转租的承租人个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明。

588房屋承租权转让或交换的定义

  房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内,承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人,由第三人取代原承租人的地位,继续履行房屋租赁合同的行为。

  房屋承租权交换是指在房屋租赁期间,承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用,并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。

589房屋承租权转让或交换的条件

  律师要提示当事人,房屋承租权转让或者交换,承租人须征得出租人的书面同意。

5810房屋承租权转让或者房屋承租权交换的办理程序是:

(一) 承租人事先征得出租人的书面同意;

(二) 承租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订“房屋承租权转让合同”或者“房屋承租权交换合同”;

(三) 出租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订“租赁主体变更合同”,变更房屋承租人,继续履行原租赁合同。

(四) 双方当事人在“租赁主体变更合同”签订后的15日内,应当持下列材料向原租赁合同登记备案的房地产登记机构办理合同的变更登记备案,领取登记备案证明:

1) 房屋承租权受让人或者房屋承租权的交换人的个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明;

2) 房屋承租权转让合同或者房屋承租权交换合同;

3) 房屋租赁主体变更合同;

4) 租赁合同登记备案的证明。

5811律师要特别提示委托人,商品房屋的承租权转让或交换,如果受让人或交换人是境内外地人员或境外人员,须重新办理《房屋租赁治安许可证》或获得国家安全部门的审批许可文件。

第六章附则

  本指引是根据2004820日前国家和上海市公布的法律法规和有关文件的规定,结合当前上海市商品房交易的实务操作制订的。若国家和上海市的法律法规及规范性文件发生变化,应以新的法律法规及规范性文件为依据。

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