第一章总则
1． 制订目的
为规范和促进本市律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业务，提高律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使年轻律师能参与建设工程法律业务，上海市律师协会总结上海市律师在办理建设工程诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本指引，供本市律师在办理建设工程法律业务时作参考。
2． 概念界定
本操作指引所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
发包人：具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
承包人：被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人。
建设工程合同：承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发人双方就此达到一致意见的协议。
分包工程：以承包人所承包工程中的非地基和主体结构工程为对象，由总包人和分包人就分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议。
分包工程的发包人：可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业施工工程及劳务作业进行分包的承包人。
分包工程的承包人：接受分包工程或劳务作业的具有相应资质的当事人。
建设工程分包合同：分包工程的承包人进行分包工程建设，分包工程的发包人支付工程价款的合同。
3． 律师办理建设工程法律业务的基本原则
针对建设工程法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点，律师办理建设工程业务应遵循如下原则：
第一，专业负责原则。律师办理建设工程法律业务，应刻苦钻研专业法律问题，以熟悉专业的法律规定和熟悉行业特点的相应能力和水平，为当事人提供准确的、负责的专业服务。
第二，忠诚守信原则。律师办理建设工程法律业务，应当坚持对委托人忠诚不贰，在承发包、总分包或劳务总分包双方之间，信守只接受其中一方当事人委托，并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
第三，勤勉尽责原则。律师办理建设工程业务，应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，恪尽职守，勤勉敬业，在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。
4． 律师办理建设工程法律业务的基本要求
律师办理建设工程法律业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的除外。
5． 本操作指引的业务适用范围
本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，律师代理委托人从事建设工程招投标、建设工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理及建设工程全过程法律服务可参考本操作指引。
律师代理委托人有关建设工程诉讼业务，本操作指引也根据此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定，同样具有参考作用。
第二章建设工程招投标
第一节一般规定
1． 提供服务依据
为维护建设工程招投标活动，保护招标人、投标人的合法权益，保证项目质量，提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定，制定本章。
2． 适用范围
律师办理建设工程勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务，可参考本章内容。
第二节招标
1． 是否必须招标的审查
根据《招标投标法》第三条的规定，律师承办建设工程招标法律服务，首先应查明委托人的责任项目是否属于必须公开招标的范围，并据此提供有针对性的法律服务。
2． 必须招标的工程建设项目
根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
① 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
② 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
③ 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
④ 单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（1） 根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
① 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
② 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
③ 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
④ 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
⑤ 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
⑥ 生态环境保护项目；
⑦ 其他基础设施项目。
（2） 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
① 供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
② 科技、教育、文化等项目；
③ 体育、旅游等项目；
④ 卫生、社会福利等项目；
⑤ 商品住宅，包括经济适用住房；
⑥ 其他公用事业项目。
（3） 使用国有资金投资项目的范围包括：
① 使用各级财政预算资金的项目；
② 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
③ 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（4） 国家融资项目的范围包括：
① 使用国家发行债券所筹资金的项目；
② 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
③ 使用国家政策性贷款的项目；
④ 国家授权投资主体融资的项目；
⑤ 国家特许的融资项目。
（5） 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
① 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
② 使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
③ 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
3． 可不进行施工招标的项目
律师应注意工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：
（1） 停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（2） 施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（3） 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
（4） 法律、法规、规章规定的其他情形。
4． 工程招标的条件
律师应当注意工程招标须具备下列条件：
（1） 按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；
（2） 工程资金或者资金来源已经落实；
（3） 施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料；
（4） 法律、法规、规章规定的其他条件。
5． 自行招标和委托招标
律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。
6． 招标代理机构及其资格
招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。但乙级工程招标代理机构只能承担工程投资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。
7． 公开招标和邀请招标
招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
律师应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。
招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
8． 招标人对投标申请人的资格预审
律师应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审，也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。
资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。
经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。
在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。
9． 招标文件
（1） 施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标文件应当包括下列内容：
① 投标须知，包括工程概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明）、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等；
② 招标工程的技术要求和设计文件；
③ 采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；
④ 投标函的格式及附录；
⑤ 拟签订合同的主要条款；
⑥ 要求投标人提交的其他材料。
律师应注意依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
（2） 律师应注意设计招标文件应当包括以下内容：
① 工程名称、地址、占地面积、建筑面积等；
② 已批准的项目建议书或者可行性研究报告；
③ 工程经济技术要求；
④ 城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；
⑤ 可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；
⑥ 供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；
⑦ 招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点；
⑧ 投标文件编制要求及评标原则；
⑨ 投标文件送达的截止时间；
⑩ 拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款；
未中标方案的补偿办法。
10． 招标文件的修改和要求提交投标文件的时限
律师应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。
第三节投标
1． 投标人的资格审查
律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。
设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。
2． 投标文件
律师应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。律师应注意施工投标文件应当包括下列内容：
（1） 投标函；
（2） 施工组织设计或者施工方案；
（3） 投标报价；
（4） 招标文件要求提供的其他材料。
其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
3． 投标担保
律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。
4． 联合投标
律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
5． 投标人禁止行为
投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四节开标、评标和中标
1． 开标时间和地点
律师应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
2． 无效投标文件的认定
律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：
（1） 投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；
（2） 投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；
（3） 投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；
（4） 投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；
（5） 组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。
3． 投标担保
律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。
4． 联合投标
律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
5． 投标人禁止行为
投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四节开标、评标和中标
1． 开标时间和地点
律师应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
2． 无效投标文件的认定
律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：
（1） 投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；
（2） 投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；
（3） 投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；
（4） 投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；
（5） 组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。
3． 评标委员会
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行施工招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。
与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
律师参加评标委员会工作的注意事项：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。
4． 询标
律师应注意，评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：
（1） 设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；
（2） 不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的。
经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。
律师为招标人起草询标提纲时应注意：通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题，例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施，以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。
5． 评标和评标方法
评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。
评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。
采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。
采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。
评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
6． 确定中标人时限和条件
招标人应当在投标有效期截止时限起30日内确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
7． 确定中标人后向建设部门的报告
律师应注意，依法必须进行施工招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容：
（1） 施工招标投标的基本情况，包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。
（2） 相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。
8． 合同的签署
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。
中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。
9． 中标无效的情形
律师应注意，发生下列六种情形的中标无效：
（1） 招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；
（2） 根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；
（3） 根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
（4） 根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；
（5） 依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；
（6） 根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。
10． 可责令改正的四种招投标行为
律师应注意，发生下列四种情形的，行政机关可以“责令改正”：
（1） 违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，《招标投标法》第四十九条规定，可以“责令限期改正”。
（2） 违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，《招标投标法》第五十一条规定，可以“责令改正”。
（3） 中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，《招标投标法》第五十九条规定，可以“责令改正”。
（4） 违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，《招标投标法》第六十二条规定，可以“责令改正”。
11． 应当重新招标的情形
律师要注意，发生下列两种情形的，应当重新招标：
（1） 投标人少于法定人数。《招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”
（2） 所有投标均被否决。《招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
12． 律师在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容
（1） 作为投标方的代理人，律师可从事两方面的工作：
① 保证己方工作的合法性。主要是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。
② 监督招标方的工作，主要是：
A． 审查招标文件。内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最终，协助己方作出是否投标——即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。
B． 监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否，可代理己方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。
C． 中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。
（2） 作为招标方的代理人，律师可从事：
① 招标准备期间，律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标文件，包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。
② 招投标过程中，律师一要保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行；二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上，向招标方出具法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工程建设方面具备合法的缔约能力。
③ 决标后，律师一要草拟并审查招投标双方之间的工程承发包合同；二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。
第三章建设工程承发包合同管理
第一节一般规定
1． 提供服务依据
为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高律师承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设工程承发包管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。
2． 适用范围
律师办理本市行政区域内建设工程勘察、设计、施工项目的法律服务可参考本章内容。
第二节调查与审查
１．建筑工程施工许可证内容审查
根据《建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程外，取得施工许可证建筑工程是建设工程开工的前提条件。律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：
（1） 施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；
（2） 发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；
（3） 是否存在自领取施工许可证之日起超过３个月不开工又不申请延期或者超过６个月不开工的情形；
（4） 发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。
2． 发包人发包资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1） 有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；
（2） 有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；
（3） 有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；
（4） 初步设计方案是否已获批准；
（5） 建设工程是否已列入年度建设计划；
（6） 是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；
（7） 发包人有无存在不良记录。
3． 承包人从业资质与资格审查
按照《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。
4． 分包工程的承包人从业资质与资格审查
律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。
5． 外商投资建筑企业从业资质与资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1） 有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；
（2） 有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记；
（3） 有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；
（4） 中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；
（5） 外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：
① 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
② 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
③ 外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
④ 由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
第三节建设工程承发包合同
1． 合同的签订
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。律师应提示委托人，应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同内容实质性违背的补充协议。
2． 合同的主要内容
律师应提示委托人，可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：
（1） 工程名称、地点、范围和内容；
（2） 工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；
（3） 工程质量保修期及保修条件；
（4） 工程造价；
（5） 工程验收及工程价款的支付、结算方式；
（6） 设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；
（7） 材料的供应及材料进场期限；
（8） 工程变更；
（9） 违约、索赔和争议；
（10） 当事人约定的其他事项。
3． 发包人的主要义务
支付工程款是发包方的法定义务，发包方应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。律师可合理提示发包人履行下列主要责任义务：
（1） 做好施工前的准备工作；
（2） 按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；
（3） 解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；
（4） 接受竣工工程并按约定支付工程价款。
4． 承包人的主要义务
律师可合理提示承包人履行下列主要义务：
（1） 做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量；
（2） 接受发包人的必要监督；
（3） 承包人应当按照约定的期限完成工程建设；
（4） 对建设的工程负瑕疵担保责任。
5． 合同解除
承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。一般来说，发包人可请求解除合同的情形有：
（1） 因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；
（2） 工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的；
（3） 承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（4） 承包人以自己的行为表示不再继续施工的；
（5） 建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。
承包人解除合同的情形有：
（1） 发包人违约，未按期支付工程款的；
（2） 发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的；
（3） 不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。
发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。
合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。
律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
（1） 行使解除权应当书面通知对方；
（2） 未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；
（3） 没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；
（4） 合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；
（5） 律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。
6． 合同无效
具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
（1） 承包人未取得资质证书或超越资质登记的；
（2） 借用具有法定资质建设施工单位名义的；
（3） 招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。
律师可合理告知委托人，在合同无效的情况下，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；建设工程竣工验收合格的，承包人可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人工程款。
7． 违约责任的约定
律师可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。律师可依据拟签订的合同合理提示承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工的法律后果。
8． 不可抗力的情形
建设工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。律师可依据拟签订的合同合理提示委托人，在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。
第四节分包、施工分包与劳务分包
1． 分包与自行完成
承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给有资质的其他单位；有特殊资质要求的分部分项工程，如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有相应资质的其他单位。但实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构必须由施工总承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程。主体结构指能够满足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的，由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。律师应该提醒委托人注意分包的范围，避免转包和非法分包等情形的出现。
2． 专业工程分包
施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示委托人，专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
承包方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。
单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。
单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。
3． 发包人指定分包
律师应提示委托人在分包工程中，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
4． 劳务作业分包
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示委托人，对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
5． 分包工程发包人的责任
律师应提示委托人有关分包工程发包人应完成下列责任：
（1） 在订立分包合同后7个工作日内，将合同报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管备案；
（2） 分包合同发生重大变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；
（3） 应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；
（4） 按照分包合同的约定履行义务。
6． 分包工程承包人的责任
律师应提示分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。
7． 禁止转包的情形
工程转包，是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，为转包：
（1） 承包方将其承包的全部工程转给他人承包的；
（2） 承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；
（3） 承包方将主体结构工程转给他人承包的；
（4） 承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（5） 分包单位将其承包的工程再行分包的。
律师应提示委托人注意下列情形：
（1） 承包人是否将其承包的全部工程发包给他人；
（2） 承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人；
（3） 分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。
8． 违法分包的情形
律师应提示委托人注意下列情形：
（1） 分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（2） 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
第五节工期延误
1． 工程开、竣工日期的确定
律师应合理提示委托人，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定。合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准；若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。
2． 导致工期顺延的情形
律师应依据合同的约定提示承包人注意下列情形，并及时做好书面记录：
（1） 发包人未按约提供图纸及开工条件；
（2） 发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
（3） 发包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；
（4） 设计变更和工程量增加；
（5） 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
（6） 不可抗力；
（7） 隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；
（8） 发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等的。
3． 工程顺延的催告义务
发包人违反《合同法》第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定，承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并相应顺延工期。律师可合理提示承包人在发生工程顺延时，应当及时书面告知发包人或指定代表。
4． 停工期间的确定
经承包人催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。律师可合理提示委托人，暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。
第六节工程款的确认与支付
（工程款的确认与支付详见第五章）
1． 工程预付款的支付
律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间；对发包人不按约定预付款，承包人可以书面方式催告，发包人仍不支付的，承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。
2． 工程进度款的支付
律师可合理提示承包人，在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。
3． 竣工结算的确认与支付
建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人可主张按照竣工结算文件作为结算依据。律师应提示承包人应当依约尽早提交竣工结算文件。律师应提示发包人，应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复，若有异议可一并提出，合同另有约定期限的除外。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。
4． 延迟支付工程款的责任
律师应提示承包人，发包人延期支付工程款的，可以依约要求发包人承担延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。利息从约定付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。
第七节工程材料设备的供应
1． 发包人指定材料设备
律师可以提醒发包人，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
2． 发包人供应材料设备
律师应该提醒发包人，按照合同约定的时间供应由其供应的材料设备，并应对其供应材料设备的质量负责。
3． 承包人采购的材料设备
律师应该提醒承包人，由其采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。
第八节工程担保与保险
1． 承包人履约保函
律师可以提醒承包人，按照合同约定提供履约保函，履约保函形式约定不明的，承包人宜提供母公司保证或银行保函，而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付工程款。
2． 工程保险
律师可建议发包人自行投保建筑工程或者安装工程一切险，通过招标或谈判取得保险人较为全面的保障。律师可以提醒承包人应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。
第九节工程质量与验收
（工程质量与验收有关内容详见第四章）
1． 隐蔽工程验收
律师应提示承包人，在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。
2． 工程竣工验收
律师可合理提示承包人，在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；逾期不组织验收或不提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。
3． 未经验收擅自使用的后果
律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就工程质量和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。
4． 竣工验收备案
律师可合理提示承包人，工程竣工验收备案是由发包人报送的，因此在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。
第十节工程签证与索赔
1． 工程变更
律师应提示承包人，在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等的，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。
2． 工程索赔
工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。索赔的法律特征有：
（1） 与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。
（2） 与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。
（3） 与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。
建设工程施工合同示范文本规定的索赔程序为：发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可按以下规定向发包人索赔：
（1） 有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；
（2） 索赔事件发生后20天内，向发包人发出要求索赔的通知；
（3） 发包人在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，发包人在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。
律师应该提醒承包人，在施工过程中注意资料管理，并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。
3． 工程签证
工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证的法律特征有：
（1） 工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；
（2） 工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；
（3） 工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。
律师应该提醒承包人，非承包人原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。
新颁施工合同示范文本的签证和索赔的规定：
（1） 6.2款：（发包人）工程师签证的总规定
（2） 7.2款：（承包人）项目经理签证的总规定
（3） 4.1款：发包人交图签证
（4） 7.3款：施工遇紧急情况的签证
（5） 10.1款：施工组织设计签证
（6） 9.1.1款：委托施工图设计签证
（7） 11.1款：延期开工签证
（8） 12款：发包人暂停施工签证
（9） 13.1，13.2款：工期延误签证
（10） 14.3款：工期提前签证
（11） 17.1款：隐蔽工程验收签证
（12） 18款：重新检验签证
（13） 19.2款：工程试车签证
（14） 21.1款：安全保护措施签证
（15） 21.2款：危险施工安全防护措施签证
（16） 23.4款：价款调整签证
（17） 25.1款：工程量计量签证
（18） 26.3款：承包人同意延期支付价款签证
（19） 26.4款：承包人停工签证（通知）
（20） 27.2款：甲供料交料签证
（21） 28.1款：承包人采购材料及代用材料签证
（22） 29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证
（23） 31.1款：确定变更价款签证
（24） 32.1，32.2款：竣工验收签证
（25） 32.7款：单项竣工签证
（26） 33.1，33.2款：接受竣工结算资料签证
（27） 36.2款：提交索赔资料签证
（28） 39.2款：发生不可抗力事件签证
（29） 42.1款：使用专利技术等申报签证
（30） 43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证
4． 合同管理措施
（1） 提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。
（2） 建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。
（3） 明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。
（4） 注意提出签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出。
（5） 深入研究获得签证和索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是有效方法。
（6） 随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证、索赔。
5． 争议解决
如发包人与承包人出现争议，无法协商解决的，律师可提醒委托人依据合同约定的仲裁或诉讼方式解决纠纷。律师按下列步骤代理工程诉讼或仲裁：
（1） 诉前证据收集、梳理、审查相关材料以及核对已付未付之工程进度款；
（2） 分析研究法律关系，找准被告、代为起草诉状、准备证据目录；
（3） 难以取到的证据在法院立案受理后，马上向法院申请调查令，或向法院提交延期举证申请，保障举证不超过时限；
（4） 采取诉前保全或诉讼保全措施，帮助委托人查找可以查封的财产或可被冻结的银行账户；
（5） 召集原告出庭人员及相关人员，锁定事实和证据，列出书面代理提纲，准备好对被告反驳证据的书面质证意见，并与原告出庭人员明确出庭时的分工；
（6） 在庭审程序全部完成后的3日内，原告律师向法庭提交书面的代理词。
6． 优先受偿权
律师应提示承包人行使优先受偿权的期限以及行使优先受偿权的如下前提条件：
（1） 发包人未按照约定支付工程款；
（2） 承包人书面催告发包人在合理期限内支付；
（3） 发包人逾期仍不支付。
第四章建设工程质量
第一节一般规定
1． 提供服务依据
为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，提高律师承办建设工程质量管理业务服务质量，依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《建设工程质量监督机构监督工作指南》及其他有关规定，制定本章，供本市律师办理建设工程质量管理业务参考。
2． 适用范围
律师为不同的当事人办理建设工程质量控制非诉讼服务、承办质量纠纷诉讼或仲裁案件，可参考本章。
第二节为建设单位提供涉及工程质量的法律服务
1． 发包阶段
律师应提示建设单位为确保项目建设的工程质量，应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，不得将发包给没有相应资质等级的单位，也不得将建设工程肢解发包。
在招标文件和有关工程合同（设计、施工、监理等合同）中应明确工程质量标准，除工程建设强制性标准外，还应约定建设单位特别要求的工程质量标准，以及达不到工程建设强制性标准和约定标准的处理方式与违约责任。对达到约定质量标准的费用或增加的费用以及如何支付应作具体约定，如采用固定价格计价方式，要明确达到质量约定标准的相应费用是否已包括在固定价格范围内。
2． 勘察阶段
律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料，且原始资料必须真实、准确、齐全。
律师应帮助建设单位与勘察单位在委托勘察合同具体约定勘察单位的责任，尤其是违约责任。按《建筑法》第五十六条规定，勘察单位必须对勘察质量负责。勘察单位如违约影响工程质量应承担相应责任，其责任范围应在合同中明确约定。
3． 设计阶段
律师应提示建设单位必须向设计单位提供与工程建设有关的工程勘察成果文件，且工程成果文件必须真实、准确、齐全。
建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
建设单位应当将施工图设计文件报建设行政主管部门或其他有关部门审查。
4． 施工阶段
律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料，包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等，且原始资料必须真实、准确、齐全。
建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。
按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
5． 竣工验收阶段
根据《合同法》第二百七十九条之规定，工程竣工建设单位应组织竣工验收。律师应提示建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。如建设单位在未经验收或验收未通过之前使用，律师必须以书面方式提醒建设单位因此会造成的法律后果，并应提示建设单位，可采取的对策可签订部分验收协议或项目验收协议，以规避擅自使用的法律后果。
6． 建设工程质量备案
根据《建设工程质量管理条例》第十七条之规定，建设工程在质量通过验收后应向政府主管部门备案。律师应提示建设单位及时办理质量备案手续。
第三节为勘察设计单位提供涉及工程质量的法律服务
1． 为勘察单位提供的涉及工程质量的法律服务
律师应提示勘察单位应对建设工程勘察质量负责。
从事建设工程勘察的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
勘察单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察。勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。
2． 为设计单位提供设计工程质量的法律服务
律师应提示设计单位应对建设工程设计质量负责。
从事建设工程设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。
设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。设计单位不得指定生产厂、供应商。
设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明。
设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。
第四节为施工单位提供涉及工程质量的法律服务
1． 施工阶段
律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。
施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。
施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。
施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。
施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。
2． 竣工验收阶段
律师应提醒施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。
施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。
施工单位对竣工验收不合格或者有缺陷的建设工程，应当负责返修。
第五节为监理单位提供涉及工程质量的法律服务
1． 实行监理的工程
工程监理单位对施工质量承担监理责任。律师应注意下列建设工程必须实行监理：
（1） 国家重点建设工程；
（2） 大中型公用事业工程；
（3） 成片开发建设的住宅小区工程；
（4） 利用外国政府或国际组织贷款、援助资金的工程；
（5） 国家规定必须实行监理的其他工程。
2． 施工阶段
律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对施工质量实施监理。
工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。
监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。
3． 竣工验收阶段
律师应提示未经总监理工程师签字，建设单位不进行竣工验收；监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。
第六节建设项目竣工交付后的工程质量法律服务
1． 质量保修期内的责任
律师应提醒建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
2． 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（1） 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（2） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（3） 供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（4） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
3． 律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险，并且明确投保人和受益人。如已设定有工程保险金的，应自提供保修保单起释放全部保修金。
第七节建设工程质量纠纷诉讼或仲裁案件的处理
1． 涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，律师应向当事人建议申请法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失。
申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机关判定举证不能而承担不利后果。
2． 鉴定单位和人员的资质资格、利益冲突审查
工程质量缺陷的鉴定其性质、严重程度和原因及其责任承担是质量事故鉴定的第一阶段，在第一阶段鉴定结束后，还应鉴定质量缺陷的整改方案以及费用。律师应特别注意第一、第二阶段的鉴定单位应具有相应的鉴定资质，无相应资质的单位不得鉴定。
3． 工程质量鉴定的提起鉴定单位的确定、费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考第五章第八节。
第五章建设工程造价
第一节一般规定
1． 提供服务依据
建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段，即项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、招标投标阶段、建筑施工阶段、竣工结（决）算阶段、质量保修阶段。同时，工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序，特依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定，制定本章，旨在为本市律师办理建设工程造价法律事务作参考。
2． 适用范围
律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务，可参考适用本指引。
律师在办理工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时，也可参考本指引。
3． 工程造价含义
工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价（直接成本与间接成本）、利润（酬金）、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。
第二节建设项目前期可行性研究阶段涉及工程造价的法律事务
建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为：项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。
1． 可行性研究报告的内容及编制主体的合法性
（1） 建设单位自行编制可行性研究报告时，律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。
（2） 建设单位委托咨询单位编制可行性报告的，律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查：a.咨询单位及咨询人员的资质和资格；b.咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。
2． 可行性研究报告审批程序
建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体，按不同程序、不同级别、不同权限，经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序：
（1） 上级主管部门的审批；
（2） 地方建设行政主管部门的审批；
（3） 国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。
第三节建设项目设计阶段工程造价的法律事务
建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节、设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系。根据设计的不同阶段即初步设计（扩充设计）、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。律师针对不同的两个设计阶段指导当事人审查相对应工程造价的“两算”。
1． 初步设计阶段的概算审查
（1） 设计单位及设计人员的资质资格；
（2） 初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性；
（3） 所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性；
（4） 选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性；
（5） 概算编制的依据及其合法性；
（6） 概算与投资估算的衔接与吻合及差异的调整。
2． 施工图设计阶段的预算审查（除前述概算审查外）
（1） 施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性可靠性等其他功能的前提下，是否符合经济、实用的原则；
（2） 预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定；
（3） 预算与概算、投资估算的衔接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的应按审批程序管辖范围及时申请报批，或修正设计方案，以缩小建设规模，减少工程量及工程造价。
第四节施工招投标阶段工程造价管理的法律事务
招投标活动是发包人与承包人通过市场竞争，公平、公正挑选承包人及承揽工程的交易活动。依法通过招投标程序，承、发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中，根据《建筑法》、《招投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。
1． 对招标文件标底的审查
（1） 标底编制的依据及其合法性，标底不得低于成本价；
（2） 施工图预算组的三要素：工程量计算规则，单价组成依据（定额价、市场价、中准价），费率适用标准及合理性；
（3） 投标价的下浮率幅度，中标价不得低于成本价的测定。
2． 对投标文件中商务标的审查
（1） 施工范围与预算的一致性，工程量相对应的定额子目有无疏漏；
（2） 合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同，则应约定造价调整方式和条件、成本价的含义或标准；
（3） 涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效；
（4） 工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效；
（5） 涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方法。
（6） 质量奖标准，计算方法，确认的程序。
3． 对投标文件中技术标的审查
（1） 涉及工程造价的施工技术措施方案；
（2） 技术规范标准；
（3） 节省造价的施工方法的依据；
（4） 材料、设备、设施选用标准的依据。
4． 对施工组织设计方案的审查
（1） 编制施工组织设计方案的依据；
（2） 劳动力进场、各工种配置的原则比率及依据；
（3） 机械设备配制的合理性依据；
（4） 施工现场布置的合理性。
第六节竣工结（决）算阶段的法律事务
工程竣工通过验收合格后，建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算，以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算，以检查项目的效益。律师提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价，进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。
1． 对工程竣工结算的审查
（1） 竣工结算时效，有合同约定的按约定，没有约定的按建设部（2001）107号文件规定的时间办理结算。
（2） 竣工结算依据
工程量计算依据：施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料。
定额适用依据：定额（单价、费用、费率）的适用，三大材含量及用量的确定，材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定，没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价，定额无子目的按市场价。
（3） 现场签证效力的审查
按照合同约定的签证时效、程序、权限审查签证的效力。
2． 对审价单位审价报告的审查（除7.1、7.2内容外）
（1） 审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查；
（2） 审价的依据、最终造价组成依据的审查；
（3） 工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。
第七节质量保修阶段工程造价的法律事务
工程竣工通过验收，交付建设单位使用后，施工单位按照法律规定及合同约定应履行质量保修义务。保修期间仍涉及相关造价即费用。律师提供法律服务可从以下方面审查相关内容：
1． 保修合同或特定条款的审查
（1） 质量保修金比例或金额的设定；
（2） 质量保修起止期限的约定；
（3） 保修或返修的程序。
2． 质量保修期届满保证金的处理
（1） 质量返修责任认定及费用承担；
（2） 扣罚保修金的标准、程序；
（3） 返还保修金的时间，预留保修金利息的免除或计取。
3． 质量返修责任或费用争议解决方式、途径
第八节涉及工程造价诉讼案件的法律服务
在建筑工程承发包合同纠纷诉讼案件的审理过程中往往涉及工程造价纠纷，对未经双方确认的竣工结算，或对中途解除承包合同而未经清算的工程款项，法院根据当事人的申请往往委托审价机构进行审价鉴定，并依审价鉴定报告作为判案依据。律师办理此类专业案件，应从以下环节提出法律意见。
1． 审价鉴定的申请
（1） 根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。
（2） 主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。
（3） 经招投标程序确定的工程造价不必委托鉴定。
（4） 经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。
2． 审价费用的预付
司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各半预付。
3． 审价单位的选定
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
4． 对审价鉴定初稿的异议
按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：
（1） 审价鉴定单位及人员的资质及资格；
（2） 工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；
（3） 材料费、人工费差价调整方法及依据；
（4） 审定造价组成的依据。
5． 对审价鉴定报告的质证
律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：
（1） 审价鉴定的程序是否合法；
（2） 审价鉴定的范围；
（3） 审价鉴定的方法、程序及其依据；
（4） 施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
6． 申请重新鉴定
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定对鉴定报告可申请重新鉴定的以下情况：
（1） 鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（2） 鉴定程序严重违法的；
（3） 鉴定结论明显依据不足的；
（4） 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
（5） 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第六章附则
1． 律师在建设工程法律服务中应出具的法律文件
律师可以为建设工程项目的招投标文件、合同文本提供咨询、审查、修改，制作相关法律文件，出具法律咨询意见书，提供阶段过程法律服务或全过程法律服务等。律师也可担任评标委员会成员。
2． 律师从事建设工程法律服务的风险防范
建设工程法律服务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。根据《中华人民共和国律师法》第49条的规定：律师应当对在建设工程招投标活动中提供的法律服务承担相应的民事责任。同时，建设工程涉及标的巨大这一特点，决定了一旦律师由于工作失误或提供了错误的法律意见而给当事人造成的损失会十分巨大，律师承担的民事责任亦相应重大。因此，建议参与建设工程法律服务的律师所在的单位，应当投保律师执业责任险，使律师的民事责任的承担落到实处，也使当事人能放心地聘请律师参与招投标活动。
3． 本指引是根据2004年10月20日前国家和上海市公布的法律法规和有关文件的规定，结合当前上海市建设工程实务操作制订的。若国家和上海市的法律法规及规范性文件发生变化，应以新的法律法规及规范性文件为依据。
4． 本指引由上海市律师协会起草，其目的系为向律师提供办理建设工程诉讼和非诉讼业务方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
